杰利阳公司好吗:陈有西《十论房产税》之六：论征税权

2011-2-23 1:20:34

论征税权
-------就房产税问题答网友之六
陈有西
网友：既然上海、重庆特征房产税是违法的，我们能够不交吗？政府自己这样违法，我们为什么还要去遵守他？
网友提出了一个严肃而敏感的问题。我们搞清楚了立税权的问题，接下来必须研究回答的，就是征税权问题。即对于政府的违法的税收，我们为什么还要交？我们有什么办法可以不交？如果我简单化地回答不交，我就是在煽动抗税；如果我说要交，那有人会说我写那么多论文等于白瞎。依照中国现有的法律，倒底该如何办？
在政府的违法的行政文件出来后，百姓要做的有三件事：第一是先按照他们的要求执行纳税；第二是根据《行政诉讼法》起诉；第三是提出建议要求撤消违法的文件。 第一个问题，涉及的是行政法中的“行政权优先原则”。即只要是政府的决定，不管他是对的错的，相对人必须先履行了再说。这个行政法理论的基础，是公共权力优先，相对人必须先服从公权力的决定，以利于公共权力对社会的管理。然后再启动司法救济途径。“先履行再复议、诉讼”，是中国《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》规定的基本原则，也是国际上行政法的通例。
中国的行政机关，就是利用了这种原则，在“公权优先”的大旗下，肆行无忌，缺乏一种对公义的敬畏、善意和自律，大大地扩张了行政强权。
我国税制法律，有一个很重大的问题是：税权设定的随意性和法律后果的严肃性的矛盾。县一级政府都有的加收、免收、减收的这种税制，一旦违反了，我们是用国家统一的有死刑的严厉的刑法来保障政府行为的实现的。行政权的随意性和刑法的刚性的矛盾非常突出。以致中国的企业涉税犯罪非常普遍，只要真正去查，多数企业都会构成逃税罪。
对国家行政权在随时决定征与不征、征多与征少的情况下，我们却以死刑、无期徒刑等高惩罚刑罚手段在保障行政官员的意志能够实施。我国的税权已经放到了县一级。引进外资、开发区招商、行业性减免，县一级税务局都在掌握。一个企业和个人的行为，算不算偷税，可不可以免交税、缓交税、不交税，地方官员就有权决定。而刑法是全国人大立法。对县一级行政官员可以随心所欲处分的意志，我们却在用国家刑法在保障实施。这个问题长期存在，而鲜有人质疑和批判。
所以，行政诉讼搞了二十年，税务机关很少当被告。因为解释权在他们手中，他要刁难企业易如反掌，没有人敢告他们。而且他有权解释具体法律标准，他也不会输。我国在全国范围内开征和不征二手房交易税的政策出台，可以清楚地证明我国税制权力是行政权在掌握而不是人大在掌握。
这也是税务机关权力寻租严重、犯罪高发的渊薮。因为他的自由增量权太大了。
2005年，杭州市曾经实行和取消二手房转让增值部分要缴20%个人所得税的事件，就极具典型性。近几年，杭州楼市涨幅始终在全国名列前茅，杭州市政府为阻止炒房行为、过滤楼市泡沫，对二手房交易征20%的个人所得税，新“个税”政策从2005年1月1日起实施，按照这一规定，个人出售自有住房(包括商品房、房改房)的所得应按照“财产转让所得”项目征收20%的个人所得税。开征以来，杭州二手房市场一下陷入萧条。成交量持续萎缩，平均4天有一家房产中介公司倒闭。而税负则被转嫁到买家，不得不买房的困难户反而加重了负担。同年9月份，杭州市只好宣布取消征收该税种，杭州二手房市又立即红火起来。很显然，这个税的开征和取消，是一个省会城市一级的税务局在决定。但2006年，国家税务总局作为国务院下属的一个行政机关，没有经过全国人大的批准，突然宣布在全国范围开征二手房增值税。把杭州做法推向全国。这一举措没有征求全国人大意见和全国人大的任何审议。
无独有偶，2005年中秋期间，广州、西安、重庆、北京等地还爆出了一个“月饼税”的问题。中秋前夕不少单位都向员工发放一定数量的月饼、礼券或是饼票，广州市地税局提醒纳税人，这些收入虽然以实物或有价证券形式发放，按照税法规定也应计入工资薪金扣缴个人所得税。税部门表示：“从法律上讲，单位给职工发月饼的确要缴纳个人所得税”。
这些新闻，折射出一个长期被人们忽略、并被我国税务机关习以为常的大问题，即：我国向人民征税的决定权，到底属于谁？是税务局？是财政部？是国务院？还是全国人大？如果法律没有征收的规定，税务局能否擅自开征一种税种？如果法律有明确规定，税务局有没有权力免除不征？不征是不是构成行政不作为？一个国家的税负相对于公民应当是公平的，这个省开征，那个省不征，中国难道是联邦制国家？还有，税制的征与不征的具体解释权，到底属于谁？各个地方的税务部门，有没有权力这样随意地对直接影响公民财产权的国家法律，进行自行解释和自行决定执行还是不执行？
《个人所得税法》第二条规定：财产转让所得，应纳个人所得税；第六条规定：应纳税所得额的计算：财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。按此规定，杭州市政府的规定无疑是有法律依据的。这就带来一个问题：那么公开宣布这个二手房交易个人所得税不收，是否违法？全国都没有开征，是否属于行政不作为的违法？如果说还没有税务总局的文件，虽然国家早有法律也就可以不收，那么文件大还是法律大？
“月饼税”的问题也同样，开征的理由同样是充足的：《个人所得税法实施细则》第十条规定：个人取得的应纳税所得，包括现金、实物和有价证券，所得为实物的，应当按照取得的凭证上所注明的价格计算应纳税所得额;无凭证的实物或凭证上所注明的价格明显偏低的，由主管税务机关参照当地的市场价格核定应纳税所得额。但是，在《个人所得税法》关于“免纳个人所得税”的共10项所得中，第四项为“福利费、抚恤金、救济金”。因此，也有人提出，单位给职工发月饼是很正常的集体福利，与个人所得税无关。而北京地税局相关负责人又解释说，国家税务总局早在1998年出台的国税发(1998)155号文件，明确规定了三种收入不属于免税的福利费范围，其中包括“从福利费和工会经营费中支付给本单位职工的人人有份的补贴或补助”。显然发放月饼属于上述规定的范畴。这些悲喜剧明确地显示了中国税制的现状：税务官员有权随时解释国家的税制，随时有权开征或者不征一种税。尽管国家法律有明确规定，税务官可以不去执行。而到他想到要执行的时候，国家法律又是由他在解释。你说他的权力大不大？
这次的房产税也是老方一贴：国务院开个办公会，就同意沪、渝两市“试点”开征了。你“试点”自己试也罢了，怎么能产生直接损害百姓利益要百姓掏钱的后果？那么中国的法制统一性在哪里？都是中国公民，我在这两个市的百姓凭什么要比其他的地方的公民多承担税负？理由到底在哪里？我难道不是生活在一个国家吗？
问题的危险性还不在于此。奇怪的是，对行政权在随机规定的征税，我们又用最重的国家刑法在强制保障，最重的税务犯罪可以判死刑、判无期。一个涉税罪犯要不要抓，在我国很多情况下不是由公安局说了算，而是税务局说了算，因为移送权在他手里；一个涉税罪犯要判多重的刑，有时不是法院说了算，而是税务局说了算。因为税额是由税务局行政查税决定的。免税审批、查税方法、罚税比例、偷税数额的核定，罚几倍，都是由税务官说了算。
对于如此不合理的税制乱象，老百姓能不能不交或者缓交？不行。中国的刑法有逃税罪和抗税罪。官员可以随意决定收与不收，多收少收；但当他决定后，相对人则没有任何协商的余地，必须执行。不执行可以直接从帐上扣划，交不出可以移送公安机关抓人判刑。
请看如下的税收征管的规定：
２００１年４月２８日第九届全国人大常务委员会第二十一次会议通过的《中华人民共和国税收征收管理法》：
第三十八条　税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：
（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。
纳税人在前款规定的限期内缴纳税款的，税务机关必须立即解除税收保全措施；限期期满仍未缴纳税款的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其冻结的存款中扣缴税款，或者依法拍卖或者变卖所扣押、查封的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。
第八十八条　纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。
这就是我们的人大常委会的老爷们立出来的法律。如果你还看不懂的话，我讲个实际例子你就懂了。
我代理的一个浙江省的被控偷税罚税2亿多的企业，四年中县级市的税务局年年查只有小问题都已经处理结束。四年总计纳税达8000万，税负率7%，在同类产业中属于偏高水平。
上级市税务局接到企业开除的职工的举报再来查税，在情况都不明、什么结论都没有时，就从银行查封了2000万。公司不服该行政强制措施，经过行政复议被法院维持。2008年4月下达《税务处理决定书》后，没有复议没有诉讼，此款未经定论，就已被税务局扣缴国库。2008年3月，国税稽查局发出《税务行政处罚听证通知书》。认定该公司“少申报应税收入价税合计60872万元，少缴税8844万余元”应予追缴；同时罚款0.8倍计7075万元。加上滞纳金，总计超过2亿以上。公司申请处罚听证。税务局自己原班人马听证后维持。律师提出自己不能既做原告又做法官，税务局不听。
企业提起行政复议。税务局不受理。理由就是根据上面的《征管法》八十八条：“先交清税款才能提起复议”。这个企业有2500工人，已经扣走2000万，再交2亿根本不可能。于是提出用土地厂房提供纳税担保，如果真有这么多偷税，我这个厂也不用办了，土地厂房全给你。要求受理复议。税务局根据国税总局“企业土地使用权不得担保”不接受土地担保。这个企业唯一能够有2亿财产就是从国家这里买来的500亩工业地和地上厂房，受让来的国有土地银行都可以同意抵押，为什么向国家作为纳税抵押保证都不行？我开始简直不敢相信会有如此不讲理的荒唐规定。但是认真研究了国税总局2005年1月13日第11号令《纳税担保试行办法》，果然这样的条款赫然在目：
下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）土地使用权，但本办法第十六条规定的除外。而十六条规定又如何呢？　 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。　　以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。也就是说：有房子的必须连地抵押，向国家买来的土地使用权，只要是没有房子的，不能抵押。这个公司厂房还没有建完，60%土地上还没有房子。同时，税务局说价值也只能算房子的，再多3000万。也凑不2个亿。
结果如何？就是行政复议不受理，处罚2亿生效。我说你税务局可以罚任何企业10亿100亿，他肯定交不起也担保不了，你的处罚复议不了也起诉不了，自然生效。税务局所有的决定都可以一锤定音，逃避司法审查。
二个月过去，我于是代理企业直接向法院提起行政起诉。法院立案性受理后，税务局赶快找法院做工作。副院长知道后电话中同我说：这种企业肯定偷税，审也不用审我就知道。你还帮他告，告什么？让他同税务局协商赶快交纳！于是下了中止裁定，停了半年多一直不审。而税务局则每月从企业银行帐上扣1000万。
2亿多中有8844余万是追缴，依国税总局文件的规定，必须复议前置，即没有办法直接起诉法院，只有先复议后才能起诉。由于拿不出2亿担保，税务局于是“不受理复议”，于是也就没有办法告到法院。税务局在做法院工作中止的同时，将全案移送公安局，要求“作为严重偷税大案严厉追究”，抓企业的法人代表。
好在此时《刑法修正案七》已经形成草案公布讨论中，偷税罪改为逃税罪，主动纳税的可以不追究刑事责任。我将刑法草案送给公安机关并出了《律师建议书》，还好公安机关冷静采纳，不予立案。
企业的所有行政、司法的救济渠道，在我们这样的税法和规章、文件的规定下，完全被包围堵死。半年后，这个企业已经被划走6000多万，奄奄一息。企业在律师都不知道的情况下，撤回行政起诉和行政复议申请，哀求税务局高抬贵手。税务局全胜而归，然后说你现在知道了吧？同我们斗！请最好的律师又有什么用！
这个案例发生在2009年，每一句话都是真实的。如果有疑问可以去查一下这几个法条。这就是我们“公权优先”、“行政立法”环境下，中国民企的真实生存状态。我们国家的征税权就是这样在进行运营的。
看了这样的案例，我想上面问“违法的税收该不该交”的朋友，应该已经明白了。中国的税制说穿了，就是我税务局永远是对的。因为规则是我定的，解释权是我的，收税权也是我的，划银行钱的权利、移送公安的权利、不让你复议的权利、不让你告到法院的权利，都是我的。法院也听我的。你想不交？坐牢去吧。
这样的大案都如此，一家一户的房产税，哪怕政府违法到天上去，你想不交都是不可能的。只要盖上我政府税务局的大印，你先交了再说话。而且你想打官司？你去问问法院帮谁吧。法院也是靠税养活的。
因此，中国人民目前失控的，不只是立税权，还有征税权。你口袋里的钱，只要国家想拿，你是捂不住的。（2011年2月22日，金华）