天涯明月刀蓝色妖姬:商事侵权法律规制若干问题研究－人民法院报

  商事侵权责任法律制度既是侵权法体系的重要组成部分，也是商法的重要组成部分，其与违约责任法律制度共同构成了商法民事责任体系。我国侵权责任法第五条较好地衔接了侵权一般法和侵权特别法的关系，同时为商事侵权法律规制的发展预留了广阔空间，使得侵权法能够实现与时俱进的目标。商事侵权法律规制在接受侵权责任法统帅的同时呈现出自己的特点和趋势，遵循商事侵权法律规制的客观规律，合理构建商事领域侵权责任制度是理论研究和司法实践的迫切要求，也是保障市场经济规范有序运行、促进社会经济发展的必然要求。

  一、商事侵权行为的概念

  商事侵权是发生在商业领域的一类侵权行为，指行为人在商业活动中违反法定义务损害他人合法权益，依法应当承担损害赔偿责任的行为。对于这一概念的理解，可从以下方面予以把握：第一，商事侵权目前仅为一学理概念。我国侵权责任法并未将商事侵权作为特殊侵权行为予以规定，该概念系学者提出，且仍在进一步探讨中。第二，商事侵权最基本的特征是其发生在特定领域即商业活动中，发生在非商业活动中的侵权行为为一般民事侵权。第三，商事侵权法律关系可能发生在商主体之间、商主体与非商主体之间，也可能发生在非商主体之间。比如，偶尔进行证券投资的个人投资者的交易结算金被第三人盗提，该侵权法律关系发生在从事了商行为的一般民事主体以及未从事商行为的一般民事主体之间，而此两者均非传统意义上的商主体，但不能以此否认商事侵权的存在。第四，商事侵权的客体具有多样性特征，包括权利和尚未上升为权利的财产性利益。我们很难总结出商事侵权的客体具体为哪一类权利，物权、债权、股权、知识产权等均有可能成为商事侵权的客体，其共同之处在于这些权益作为商业活动的载体，均具有财产性特征。虽然商誉、商号等商事人格权也是商事侵权的客体，但其本质上仍具有财产权属性。第五，商事侵权并非某一侵权行为，而是一类侵权行为，其中包括公司类侵权、证券类侵权、期货类侵权、票据类侵权等等。该概念具有开放性，随着社会经济的不断发展，其形式和内容将更加多样化。

  二、商事侵权法律规制的特点和趋势

  商事侵权法律规制一方面体现着侵权法的发展趋势，另一方面体现着商法的技术性、私法兼具公法性等特点以及维护交易安全、注重交易稳定性和注重利益平衡等商事审判理念，这使得商事侵权法律规制呈现出以下特点和趋势：

  （一）保护范围更加周延

  第一，我国侵权责任法明确将股权作为侵权法保护对象。股权问题是公司法的核心问题，公司领域侵权法律规制将围绕对股权的保护展开。侵权责任法明确列举了股权作为保护对象，是商事侵权法律规制的重要发展。第二，侵权责任法采用了“等人身财产权益”的提法，为将来商事侵权的保护范围的解释和发展留出了空间。有学者认为，债权也属于“等人身财产权益”的范畴，应当受侵权法保护。第三，明确侵权责任法保护的对象不仅限于权利，而且包括尚未上升为权利的财产利益，这将商业活动中涉及的各种财产利益也包括进来。

  （二）明显的过错客观化

  过错客观化是现代侵权责任法的重要发展，而这一特点和趋势在商事侵权法律规制方面表现得尤为突出：第一，合理注意义务的引入。商事主体在履行其职责时负有合理的注意义务，并且，较之其他主体，商事主体通常负有更高的注意义务。比如公司董事在履行其职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出的勤勉、注意和技能。注意义务目前已经引入了我国商事法律，我国公司法、证券投资基金法、破产法均规定了商事主体的忠实义务和勤勉义务，其中勤勉义务即为英美法上的注意义务。第二，过错判断标准化。在商事侵权案件中，当事人一般很难证明行为人具有侵权的主观故意。司法实践中，法院往往将行为人是否违反法律法规、商业规则或惯例、行业自律性规范或者公司章程等作为判断行为人是否具有过错的标准，这样降低了举证难度，操作性更强。当然，对于如何认定商业规则、惯例等作为主观判断标准的效力，仍需作进一步探讨。

  （三）过错推定和因果关系推定的广泛运用

  由于商事侵权案件中的主体多为公司企业，当事人要进入在信息上占有优势地位的企业内部取证证明其存在过错十分困难。因此，在大量的公司类侵权和证券类侵权案件中，都需要借助过错推定和因果关系推定的方式才能更好地维护受害者的利益。法律通过突破传统举证责任分配方式，借助举证责任倒置，平衡不同主体之间的利益。比如，在证券虚假陈述纠纷中，证券承销商、证券上市推荐人、专业中介服务机构及其直接责任人的归责均采用过错推定的方式。随着法律制度的进一步细化，过错推定以及因果关系推定将在商事侵权案件中得到较为广泛的运用，发挥其特有的利益平衡作用。

  （四）侵权责任形态的复杂化和精密化

  与传统民事侵权相比，商事侵权案件责任形态表现得更为复杂。原因在于：企业是商事侵权案件的重要主体，而企业的意志是由自然人作出并实施；公司纠纷涉及的权利义务主体较为广泛和复杂，各利益主体具有独立的人格和自身的利益，必然导致公司的利益主体之间的冲突和博弈；商事活动流程通常包括多个环节，不同环节往往涉及不同主体之间的法律关系，这就涉及到侵权责任如何在不同的主体之间进行分配的问题。

  在侵权责任中，最基本的责任形态就是直接责任和替代责任。侵权责任法第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因职务侵权造成他人损害的，由用人单位承担责任。但该规定不能完全适用于商事侵权领域，公司法和证券法均规定了董事、监事、高管人员的损害赔偿责任，这些规定属特别规定，应优先适用。因此，公司工作人员职务侵权责任不能一概而论，承担责任的主体应因行为人的身份不同而不同。共同责任的承担是较为复杂的问题，其中颇具争议的责任形态是补充责任，在侵权责任法制定过程中，有观点提出完全可以通过完善连带责任涵盖补充责任。笔者认为，补充责任与连带责任有着不同的功能，在民商事案件平衡当事人尤其是责任人利益、对受害人进行及时救济等方面有着独特优势。最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》以及《关于审理存单纠纷案件的若干规定》均规定了补充责任，虽然目前国内外法学界对补充责任并未形成统一认识，但其较强的利益平衡功能和灵活性在将来会发挥更为重要的作用。

  （五）财产损害赔偿计算的特殊性和个性化

  第一，对于因正常商业风险造成的损失不应予以赔偿。第二，损害赔偿计算标准和方法呈现多样化和个性化特点。在一般民事侵权领域，财产损害多为有形财产的损失，对此采用差额法或者修复费用法进行计算即可。但在商事侵权案件中，多数财产损失属于无形财产的损失，亦即虚拟经济条件下出现的损失，故不同类型纠纷损失的计算方法也截然不同。比如，在证券侵权案件中，虚假陈述、内幕交易、操纵市场以及欺诈客户损害赔偿的计算因行为方式的不同而不同。第三，高风险性衍生制衡制度。随着我国商事法律制度的日益完善，相应责任追究制度也日益严格，各相关义务主体，尤其是公司直接经营者通常会面临大量的、高成本的诉讼。如果公司经营者承担了过大的责任风险，就有可能束缚了其任职与主动经营的积极性，反而不利于公司制度的发展和各主体的共同利益。因此，责任的高风险性相应衍生了责任减免、补偿和保险等制度。目前，我国除对公用事业比如运输、邮政等损害赔偿规定了限额赔偿之外，对于其他领域尚未规定责任减免、补偿和保险制度，或许这也是我们今后应当予以关注的问题。

  （六）大量责任聚合与竞合

  一方面，商事侵权本身是交易市场中发生的侵权行为，与交易中的契约行为密切相关。因此，较之一般民事侵权行为，商事侵权责任与违约责任发生竞合的情形更为普遍。另一方面，商事责任是一种综合性的法律责任，这就形成了商法领域中大量的民事侵权责任与刑事责任、行政责任的聚合。

  三、有待进一步研究和探讨的问题

  商事侵权行为形式多样，内容庞杂，除需要条分缕析的公司类和证券期货类侵权等之外，仍有很多问题值得探讨。

  （一）侵害财产权益导致的损害赔偿问题

  财产损害赔偿是商事侵权法律规制的核心问题。侵权责任法第十六、十七、十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对人身损害赔偿作出了较为详尽的规定，第二十条亦是对因侵害人身权益造成财产损失的赔偿的规定。与之相比，侵权责任法对侵害他人财产权益造成的损害赔偿却着墨甚少，仅第十九条作了规定，面对复杂多样的财产损害赔偿案件，该规定显然过于抽象笼统。为统一司法尺度，对于侵害财产权益导致的损害赔偿的范围、计算标准以及与相关司法程序的对接均需进一步研究和明确。

  1．关于可得利益损失的赔偿问题。我国合同法对可得利益损失的赔偿给予了肯定，但事实上，可得利益这一概念本身远非合同法第一百一十三条所能囊括，可得利益损失不仅发生在合同法领域，还发生在侵权法等领域。根据侵权法完全赔偿的原则，在对侵权案件处理的司法实践中，对可得利益损失应予赔偿。但由于侵权责任法未对可得利益损失是否赔偿予以明确，司法实践存在不同认识，对此应予明确。2.关于纯粹经济损失的赔偿问题。我国法律虽无纯粹经济损失这一概念，但并不表明未涉及纯粹经济损失的内容。事实上，我国侵权法采用原则上不赔、例外赔偿的方法，比如对投资者基于对虚假陈述者的信赖而造成的损失的赔偿、对会计师出具不实会计报告给委托方以外的人造成的损失的赔偿。笔者认为，纯粹经济损失是作为立法技术工具产生的概念，是否将之引入我国法律文件并不重要，关键是有相应的制度对相关法律关系和权益予以调整和保护。笔者赞同仍采用原则上不赔、例外赔偿的模式，通过例外规定的方式明确可以赔偿的纯粹经济损失的类型。3.关于财产损害赔偿计算方法。有形财产受到侵害，按照市场价格计算损失，还应进一步明确以何地价格为准等因素。无形财产损失的计算则更为复杂，如某股东股权优先受让权受到侵害，其要求行为人赔偿损失，该实际损失如何计算。侵权法的主要功能是将权利状态恢复至未受侵害时的状态，则应假设此股东的优先受让权未受侵害，其成为该公司的控股股东，而公司的控股股东不同，其经营策略和管理手段亦不同，我们很难假设其盈亏情况。在此情况下，使用侵权责任法规定的“其他计算方式”较为妥当，但是，该“其他计算方式”并未明确，极易引起司法实践中的混乱。笔者认为，应尽快研究和明确几种具有普遍可行性的计算方式。另外，由于财产损害赔偿目前没有明确详尽的规定，加之计算较为复杂，司法实践中借助评估鉴定等司法技术手段的情况较为普遍，如何认定评估结果的效力，在程序上如何对接更为合理，均是我们需要迫切解决的问题。

  （二）专家责任问题

  在侵权责任法制定过程中，有观点主张应将专家责任规定其中，但最终未被立法者采纳。最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》对会计师的责任进行了规定，但其他专业人士比如审计师、评估师、律师、证券和期货经纪人等在执业活动中对他人造成损害，应如何承担责任，有待进一步调研。

  （三）安全保障义务问题

  除侵权责任法第三十七条规定的公共场所或者群众性活动的管理组织者之外，具有较强专业性、公众信赖度较高的市场交易活动参与者、组织者，比如银行、证券公司、期货公司、证券登记结算机构等是否应负有保证客户财产安全的义务，对此，应在司法实践中作进一步探讨。

  （四）民事责任优先原则落实机制问题

  侵权责任法规定了侵权请求权的优先原则，但对于在司法实践中如何操作未作规定，这使得该规定在实践中的落实和执行因遇到重重障碍有流于形式的可能。由于商事侵权涉及到大量的责任聚合问题，因此，民事责任优先权保障问题在商事侵权领域尤为突出。实践中，刑事责任、行政责任往往借助其强制性已由责任人先行承担，当侵权人的财产不足以支付时，若没有程序衔接，很难确保民事责任的优先性，应明确民事责任优先原则的落实的机制和程序。

  （五）担保物权侵权问题

  侵权责任法明确将担保物权列为侵权法保护的对象，由于大量侵犯担保物权的行为均发生在商事活动中，加之相当一部分担保纠纷的处理是商事审判部门承担的重要工作，因此，对于如何以侵权救济方法保护担保物权，也是今后应当予以重点关注的问题。

  另外，还有商业欺诈等问题值得进一步探讨。