总书记7.26讲话稿:李勇：全国优秀公诉人电视论辩大赛辩题解读

全国优秀公诉人电视论辩大赛辩题解读

李勇

按：首届全国检察机关优秀公诉人电视论辩大赛，我当时在现场，今日央视12套播出。将自己对辩题中案例的简单解读如下：

第一场将：浙江队VS江苏队

案例呈现：公私兼顾的"聪明人"
于海（男）系龙腾仪器厂（国有企业）厂长。2009年的一天，于海的情人李丽（女）向于海告知，李丽所在的四海公司（有限责任公司）目前面临流动资金短缺近200万元的困难，公司董事长提出谁能借来资金帮助度过难关，将对谁给予所借来资金5％的奖励，并将在返还所借资金时对资金借出方多给予所借资金的10％作为利息。李丽请求于海从龙腾仪器厂借出200万元给四海公司使用。于海考虑到这样做既能够使李丽得到好处，也能给厂里谋取高息，遂答应了李丽。随后，于海给厂里主管财务的副厂长王勇交代了此事，但没有说出李丽能够得到5％奖励的情节，只是称厂里可以得到10％的利息。当王勇提出"国家有规定，国有企业不能私自对外拆借资金，是否应向主管部门汇报请示"时，于海表示"现在都是市场经济了，主要是能赚钱，不要瞻前顾后的，到时候把钱收回来就行了"。王勇表示"行，你是领导，听你的"。于是，王勇按照于海的吩咐，通知厂财务人员向四海公司汇入200万元，并由四海公司出具了借条。四海公司董事长按照事先约定给予了李丽10万元的奖励。后来，四海公司因经营不善而倒闭，所借龙腾仪器厂的200万元也未能归还。
控方：于海的行为构成挪用公款罪
辩方：于海的行为构成国有企业人员滥用职权罪

解题：本案中于海违反国家规定，私自对外拆借资金。于海指使命令王勇转账，无法解释为单位行为和集体决定。事实上，于海私自拆借行为本身就是在滥用手中的职权，而拆迁资金属于挪用，其行为既符合国有企业人员滥用职权罪又符合挪用资金罪的构成要件，属于一行为触犯数罪名，是想象竞合犯，从一重处，以挪用公款罪定罪处罚。遗憾的是，浙江队对此始终只字未提，本来对其有利的案例却没能很好地展开。

精彩语录：孙勇（江苏代表队）：答案很明确，于海分文未获，获得的只是情人的欢心。难道对方辩友认为美女的欢心也是利益吗？

鲍键（浙江代表队）：从于海的角度来说，谁拿到钱不是关键，关键是有人拿到了钱。这是一种具体的现实利益，回答完毕，谢谢！

孙勇（江苏代表队）：情人之间当然具有利益关系，你们有没有听说过柏拉图式的情人，这种情人是不是也是利益共同体呢？

第二场：上海队VS江苏队

案例呈现： 王强（男）与苏梅（女）自2005年起即以夫妻名义共同生活在一起，但始终没有办理结婚手续。2008年以来，王强在外又与其他女子有染，因此苏梅多次与王强吵闹，并欲与王强分手，但发现自己已经怀孕。苏梅遂告诉王强自己已经怀孕，劝阻王强与其他女子断绝两性关系，但王强依然如故，并称"咱俩又没有结婚，我和谁交往是我的自由。你也不是我老婆，凭什么管我"。2008年底的一天深夜12时许，王强回到家中，苏梅与王强又发生激烈争吵，痛哭流涕，伤心欲绝，于是从床下拿出事先准备好的毒鼠强，告诉王强"你要是这么继续下去，我就吃毒药不活了"，王强表示"想不想活是你的自由，我不能干涉你，你也不要干涉我"。于是，苏梅将毒鼠强倒入口中吞下，顷刻间毒发身亡。王强在一旁目睹苏梅吃药自杀的全过程，没有阻拦。在确认苏梅死亡后，王强向苏梅的父母打电话，告知苏梅自杀身亡。
控方：王强的行为构成故意杀人罪。
辩方：王强的行为不构成犯罪。

题解：这个案例是典型的不纯正不作为犯。不作为犯的通说理论是保证说，事实上从法律和法理的角度说，本案构成故意杀人罪。遗憾的是，辩论过程中双方没有深入理解保证人说，特别是正方的上海队，在立论上从现行行为的角度寻找保证人的义务来源，这是失策的。正方一辩陈词浪费了时间，没有用法理来论证，而是用散文般的语言重复描述案情。保证人义务的来源经历这样一个发展历程。19世纪初，费尔巴哈认为只有法律与契约才有保证人的地位。1828年施就别尔加上一个“前行为”（先行行为）。20世纪初，自然主义思潮日渐没落，新康德主义价值哲学受到关注，兴起“形式上的法义务理论”，直到1930年形式上的法义务理论在德国理论与实务上均受到关注。1930年，加入了“密切生活关系于危险共同体”，密切生活关系的范畴超越了法律与契约。例如家庭成员重病而不予救助，登山团队成员对陷入危境的队员不予救助。1950年阿明考夫曼将保证人地位的来源分成两类：一是基于照顾义务；二是基于监督义务。罗克辛提出居于主控支配地位，才有保证人地位。包括保护性支配和监控性支配。目前，居于通说地位的保证人地位来源：（1）基于法律（2）契约（3）先前行为（4）基于密切的生活关系和危险共同体（4）基于自愿承担保护义务（5）基于危险源的监控义务。本案中，就是基于密切的生活关系的义务来源，同居形同配偶，互相有保证人地位。事实上，国外类似的判例并不罕见。

精彩语录：谭琼（广东代表队）：我们必须看王强行为能不能引起苏梅服毒自杀。王强与苏梅自杀行为之间是没有直接性和高度关联性，我今天可能很生气一不小心气死了，难道就是所谓的先行行为吗？

主持人撒贝宁：好的，双方时间到！感谢双方精彩的自由辩论，气氛相当紧张，甚至出现了危险。广东队一辩说，如果你不同意我的意见，我万一生气，气死了你们怎么办？你不会气死的，主持人先被吓死。（笑）接下来，将是双方进行最后总结的时间。首先要请控方三辩用两分半的时间总结。

第三场 重庆队VS北京队

案例呈现：都是银行卡惹的祸。
2009年6月8日21时许，孙刚开车来到临街一家银行门口，将车停在路旁，下车到银行的自动取款机前使用其银行卡取款。当孙刚取出钱款尚未退出银行卡时，旁边过来两名巡逻警察，告诉孙刚此处禁止停车。孙刚连忙上车驶离，忘记将银行卡退出带走。孙刚走后，陈明来到该自动取款机前取钱，发现取款机内有卡未退出，遂在该自动取款机上分8次从该银行卡上取出现金人民币16000元。陈明持16000元及该银行卡欲撤离时，被发现银行卡忘记拔出而立刻返回的孙刚拦住。当孙刚看到陈明手拿现金和自己的银行卡时，要求陈明返还银行卡和取出的现金，陈明向孙刚的腹部猛踢一脚。孙刚试图反击时，陈明从背后抓住孙刚的双手。此时，陈明的朋友赵辉经过此地，在得知全部真相后，也向孙刚的腹部猛踢一脚。孙刚倒地后，陈明和赵辉逃离现场。经鉴定，孙刚脾脏破裂，系重伤，但不能查明脾脏破裂是陈明造成，还是赵辉造成。
控方：陈明和赵辉的行为构成抢劫罪；
辩方：陈明的行为构成信用卡诈骗罪和故意伤害罪，赵辉的行为构成故意伤害罪。

补记：由于六月份，江苏检察机关有个辩论赛，用了这个题目，当时把这个题目的解题删除了，现在重新补上。遗憾的是一些评委对承继的共同正犯并不了解，枉费了张明楷老师设计的这个绝妙的辩题。

如果认为机器不能被骗，前段行为成立盗窃罪，后段陈明成立转化抢劫，赵辉是抢劫的承继共同正犯，二人均构成抢劫罪。如果认为机器能被骗，前面的行为成立信用卡诈骗罪，涉及到转化抢劫罪的前罪诈骗是行为还是罪名，目前通说是罪行说，即是一种诈骗行为，信用卡诈骗也是一种诈骗行为所以能够转化抢劫。