具有强制执行效力的债权文书公证在住房按揭中的适用研究

发布时间： 2011-09-06   来源：厅法制处   浏览次数：26222  

 

具有强制执行效力的债权文书公证在住房按揭中的适用研究李 勇 中国人自古就有安居乐业的说法，的确，住房为人类生存和发展提供了最基本的生活资料，为社会劳动生产力的延续提供了必不可少的物质载体，其重要性毋庸置疑。改革开放以来，随着我国经济体制由计划经济向市场经济转变，国家对住房政策也进行了相应调整，取消国家福利分房政策，这样一来，购房自然成了广大居民需要考虑的头等大事。目前我国正处于城镇化高速发展时期，房屋供求比例严重失调，房产价格的高昂和居民购买力的相对低下严重制约了房产交易,此时银行住房按揭贷款业务应运而生，越来越多的居民选择按揭方式来实现购房梦想。从近几年房产走势来看，按揭业务在银行贷款中所占的比例呈显著上升趋势，与之相应的风险也逐渐暴露出来，如何有效维护买房者、金融机构的合法利益，如何有效降低双方之间的法律风险，如何维护市场交易安全，这些问题已经摆在我们面前。为银行办理赋予强制执行效力的债权文书公证，可以有效降低银行在房屋按揭业务中存在的风险，为银行开展正常的业务保驾护航，那么赋予强制执行效力的债权文书公证与住房按揭的契合点和风险点在什么地方，拟以下文分析。一、银行住房按揭业务存在的风险及成本所谓住房按揭，是指借款人以房屋等实物资产作抵押，获得银行贷款并依合同分期付清本息，贷款还清后银行归还抵押物的一种银行贷款业务。据央行发布的 2009 年金融机构贷款投向统计报告显示，2009 年全年，中国个人消费贷款增长强劲，同比增长 128.38%，个人消费贷款中，住房按揭贷款是占比最大的一部分，其增速在很大程度上决定了个人消费贷款的增速。居民按揭贷款的大量发放很可能导致贷款过于集中的风险。¹这种风险主要来自债务人。在按揭这种贷款担保方式中，银行与债务人签订《借款合同》以及《抵押合同》，债务人为担保债务之履行而将一定财产权利转移给债权人，当债务人不履行义务时，债权人可以获得担保财产的所有权。这种方式貌似可行，万无一失，但在实际操作中却困难重重，成本巨大。目前按揭贷款还款期限较长，最长可达30年，在这么长的一段期限内，债务人很可能因为失业、重大疾病、意外事故、死亡、破产等原因，不能按时还款或丧失还款能力，这些情况均会给银行带来损失。《担保法》第53条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”根据该规定，当银行与债务人对抵押权的实现方式发生纠纷时，银行必须通过诉讼手段来实现抵押权。虽然新颁布的《物权法》第195条第二款规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”但该条规定仍然有争议，“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”是指请求法院以拍卖、变卖抵押财产为诉讼请求提起诉讼还是直接进入执行程序，由法院执行机构直接拍卖、变卖抵押财产？显然，申请人民法院强制执行必须要有执行依据，《民事诉讼法》第212、213、214条明确了可以成为执行依据的三种文书，人民法院生效的民事判决、裁定；仲裁机构的仲裁裁决；公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书。除这三种文书外，其余文书都不能作为执行依据，由此可见，《物权法》第195条第二款对实现银行抵押权方式上没有实质性的突破，诉讼仍然是银行求助于公权力追索借款以及实现抵押权的主要途径，而诉讼必须经过一定的程序，银行也必须提供足够多、足够有说服力的证据，这势必花费大量的时间、人力、物力、财力，影响银行正常业务的开展。所以银行可以另外寻求一种既能预防和解决纠纷，又在实际操作中简单可行的方式来避免风险，笔者认为公证不失为最佳选择。二、具有强制执行效力债权文书公证的理论基础、条件和程序1．具有强制执行效力债权文书公证的理论基础现代社会是“陌生人社会”²，各人不知道各人的底细，人们在经济社会交往中很难避免随时可能出现的风险和纠纷。当纠纷发生时，大多数人会采用诉讼、协商、调解和仲裁等手段来定纷止争，虽然这些手段在很大程度上都能起到保护当事人合法权益的作用，但通常需要耗费较多的人力、物力、财力和时间才能达到目的，而且它们是在纠纷发生之后才启动的程序，事实上，许多纠纷完全可以消灭在萌芽阶段，公证恰恰有这种作用。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。《公证法》第37条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书， 债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以向有管辖权的人民法院申请执行”，这是公证强制执行效力的最主要法律依据。从法理上讲，债权文书上载明债务人愿意接受强制执行承诺就意味着债务人对诉权的放弃，诉权不可以剥夺，但是根据义务不能放弃，权利可以放弃的法理，诉权是可以依当事人的自由意志放弃的。³另外，放弃诉权同样也是民法中意思自治原则的体现，民法认为每个人都是自己利益的最佳判断者，有权利选择最有利于自己的方式进行民事活动。债务人愿意依法接受强制执行，是债务人综合考虑各种因素之后，对解决纠纷方式的一种选择，与债务人选择诉讼或仲裁产生一样的法律效果，而且这种选择是当事人的真实意思表示，一旦选择不得随意变更，否则，不利于保持行为的稳定性。⁴因此，具有强制执行效力债权文书公证在纠纷产生之前就已经确定当事人双方的权利义务关系，是当事人真实意思的充分体现，从而在源头上避免债务纠纷的产生。2．具有强制执行效力债权文书公证的条件和程序《民事诉讼法》第214条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”，《中华人民共和国公证法》第37条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”，两部法律中的两条规定，是具有强制执行效力的债权文书公证最主要的法律依据。另外，司法部发布的《公证程序规则》和《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》以及中国公证协会发布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》对具有强制执行效力的债权文书公证的条件和程序做了规范。具体来讲，条件是：（1）债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容；（2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺；（4）《公证法》规定的其他条件。在实际操作中，该项公证程序主要分两个步骤：（1）债权文书的当事人（愿意接受强制执行）双方向公证机构提出公证申请，公证员对当事人双方的资格、债权文书的内容、债务人是否愿意接受强制执行进行审查，符合条件者，为其出具具有强制执行效力债权文书公证书。（2）当债务人不履行或者不适当履行义务时，经债权人申请，公证员对当事人双方履行合同义务的情况，债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义等情况进行审查核实，符合条件者，为其出具执行证书。三、具有强制执行效力债权文书公证在住房按揭业务中的作用当前，该项公证的费用是以按揭贷款数额为基础成比例缴纳，有些银行因公证费用过高而停止申办公证。笔者认为，银行为眼前利益而放弃一种高质量的防范风险、保证交易安全的方式实在得不偿失。有部分人对公证的认识仅仅停留在手上所拿的薄薄几页公证书上，对公证高价值、高风险的特质并不了解。公证书其实并不仅仅是几页纸，其中还凝结着公证员高智力水平、高技术含量的智力劳动。如前所述，银行先期放款给债务人，债务人后期分期还款的按揭方式，银行承担债务人日后不能按时还款的巨大风险和转移风险时所花费的累累成本，具有强制执行效力债权文书公证能够最大限度减低和转移这种风险和成本，主要体现在两个方面：1．程序简便，效果明显，成本较小该项公证的优势在于其程序的简便、快捷，可以越过法院繁杂的诉讼程序，达到与诉讼相同的法律效果。对银行按揭业务而言，当事人双方所签订的债权文书是以给付货币为内容，合同中规定借款金额、用途、借款期限、还款方式、担保方式及其违约责任，债权债务关系明确，债务人愿意接受强制执行，完全符合办理具有强制执行效力债权文书公证的各项条件。当事人（银行与债务人）在签订债权文书时向公证处申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，之后在债务人不能按时还款时，债权人（银行）申请出具执行证书，公证机构进行必要的审查核实，为银行出具执行证书，银行便可以依法向法院申请强制执行。如果公证机构按照当事人约定的方式进行核实时，无法与债务人取得联系，或者债务人未按约定方式回复，或者债务人回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书。 在这个过程中，没有诉讼中立案、开庭、审判程序和期间的规定，节省了时间；不需聘请具有专业法律知识的诉讼代理人，节省了人力；公证费用比诉讼费用要低得多，节省了财力。2．保证交易安全、转移风险具有强制执行效力债权文书公证在某种程度上也起到了转移风险的作用。对于银行而言，确定当事人的身份和婚姻状况，主要依据身份证，户口本和结婚证，近年来，由于假证件引发的金融纠纷日益增多，而银行对证件只具有形式审查的义务，如果债务人利用虚假信息向银行骗取贷款，银行将会遭遇无法挽回的损失。公证员在日常工作实践中，根据经验往往可以较准确地辨别真假信息，从而为贷款业务的正常开展上了又一道保险锁。即使公证员在工作当中没有尽到审查义务，出具了错误的公证书，银行还可以选择为其办理合同公证的公证机构承担相应的赔偿责任。而且这种赔偿是有保证的，目前我国已建立完善的公证赔偿基金制度，该基金专门用于偿付公证行业各公证机构及工作人员在履行公证职务过程中因过错给当事人造成的直接损失，这其实就将银行的一部分风险转移到公证机构，很大程度上降低了银行的风险。四、具有强制执行效力债权文书公证在住房按揭适用中存在的问题具有强制执行效力的债权文书公证具有减少和转移银行住房按揭贷款风险的作用，而且其程序简便，效果明显，成本较小，但在实践中还存在若干问题，如果这些问题得不到解决，将直接危害执行证书的效力，并最终影响公证机构的公信力。1．公证申请表、谈话笔录中存在的问题公证申请表主要记录了申请人向公证机构申请公证的事实。《公证程序规则》第十七条规定“自然人、法人或者其他组织向公证机构申请办理公证，应当填写公证申请表”，“申请人应当在申请表上签名或者盖章，不能签名、盖章的本人捺指印”。《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（以下称《指导意见》）第二条规定“当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出”，按照上述规定，公证申请表上应当由贷款人（银行）和借款人签名或者盖章。《公证程序规则》第二十九规定“采用询问方式向当事人、公证事项的利害关系人或者有关证人了解、核实公证事项的有关情况以及证明材料的，应当告知被询问人享有的权利、承担的义务及其法律责任。询问的内容应当制作笔录”，“询问笔录应当交由被询问人核对后签名或者盖章、捺手印。”按照该规则，凡是被列入公证谈话笔录中被询问人一栏的，均应当在谈话笔录上签名或者盖章、捺手印。实践中，银行的住房按揭合同公证经常是批量申请，批量受理，为图简便，贷款方（银行）只是授权某一工作人员每年在一份总的公证申请表和谈话笔录上签字盖章确认，而余下的申请表、谈话笔录上经常只有借款方的签名却没有贷款方（银行）的签字盖章确认。缺少贷款方（银行）的签字确认，公证程序是有瑕疵的，会对银行和公证机构产生潜在的风险。公证机构出具公证书是以调查清楚公证事项的真实性和合法性为基础的，而公证机构调查事实主要通过申请表、谈话笔录等卷宗材料。根据《公证程序规则》，公证程序应当事人申请而启动，而且当事人各方应对公证事项无异议，申请表上没有贷款方（银行）的签章，就可以推测出几种可能性：1、贷款方（银行）没有向公证机构提出公证申请；2、贷款方（银行）对公证事项有异议，因此没有在申请表上签章；3、贷款方（银行）事实上向公证机构提出了公证申请，但因为某种原因没在申请表上签章。谈话笔录记录了当事人申请公证时的真实情况，在事过境迁之后，也只有通过谈话笔录来还原公证事项的真实原貌，谈话笔录上没有贷款方（银行）的签章，当时贷款方（银行）的真实意思表示得不到证实，在整个公证卷宗里，就找不出一条清晰完整的证据链来证明整个公证事项。如果将来需要依据执行证书向法院申请执行，法院有可能因为公证卷宗里材料的瑕疵裁定不予执行，影响执行证书的效力。针对这些不规范的做法，笔者建议贷款方（银行）也应当在公证申请表和谈话笔录上签章，以保护公证程序的完整性，从而维护公证的权威。2．银行合同文本中存在的问题《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下称《联合通知》）中规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书中应当载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。而银行的一部分合同文本中并没有载明该项承诺，在这种情况下，如果公证机构出具执行证书，人民法院就有可能根据《联合通知》以债权文书应当明确载明愿意接受依法强制执行的承诺为理由而拒绝执行该执行证书。实践中公证机构为了避免此种原因致使执行证书不能执行，通常会在合同的特别约定中加盖债务人愿意接受依法强制执行的章，在形式上、程序上符合《联合通知》的规定。但公证机构盖章时间滞后于合同签订时间，也就是说债务人在签订银行合同之时，合同上并没有债务人愿意接受依法强制执行的特别约定条款。另外，《联合通知》规定公证机构签发执行证书应当注意审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义，实践中，债权人申请出具执行证书之时，往往是债务人资不抵债之时，公证机构此时向债务人核实情况经常会遇到找不到人的尴尬，虽然中国公证协会发布的《指导意见》中规定“公证机构按照当事人约定的方式进行核实时，无法与债务人（包括担保人）取得联系，或者债务人（包括担保人）未按约定方式回复，或者债务人（包括担保人）回复时提出异议但未能提出充分证明材料，不影响公证机构按照法定程序出具执行证书”，但《联合通知》的法律效力高于《指导意见》，如果人民法院不采纳《指导意见》，而且又听取了债务人签订合同之时合同上没有债务人愿意接受强制执行的条款的抗辩，执行证书很有可能被人民法院裁定不予执行，使公证机构陷入被动局面。因此，为了避免这种被动局面，公证人员应当提前告知银行方在当事人签订合同之前，确认债权文书中已经载明债务人愿意接受强制执行的条款。3．未婚、未再婚声明公证面临的困境在住房按揭贷款过程中，银行通常需要未婚借款人提供公证书来确定借款人的婚姻状况，以明确还款责任方，但未婚、未再婚公证也面临着难以解决的困境。未婚、未再婚公证书一般是公证机构对当事人提供的证明材料进行审核后，在材料真实无误的情况下出具的，但《婚姻登记条例》自2003年10月1日实施后，我国婚姻登记机关在为公民办理结婚登记时，不再要求当事人提供所在单位证明或村（居）民委员会证明，单位或村（居）民委员会已无法准确掌握有关当事人的婚姻状况，出具的证明有可能不真实；我国公民登记结婚在双方户籍所在地均可以办理，而全国婚姻登记机关目前没有联网，婚姻登记机关不能提供有关当事人未婚、未再婚的证明；因此，公证机构也难以查清当事人是未婚还是未再婚，目前根据司法部的通知，未婚公证基本上采取声明书公证的形式进行。但声明书只是当事人单方意思表示，而且声明书公证只证明声明人的意思表示行为的真实性，而不能证明意思表示内容的真实性，因此并不能排除声明人发表虚假声明的可能性。因此，笔者建议有关部门尽早建立网络婚姻登记平台，以便准确查询当事人的婚姻状况。笔者认为，具有强制执行效力债权文书公证在保证银行住房按揭业务交易安全、降低银行风险，减少社会诉讼成本，维护市场正常交易秩序方面的作用是十分明显的，虽然在适用过程中可能存在一定的法律问题和法律争议，但不会影响具有强制执行效力债权文书公证整体上所带给当事人的交易安全环境，相信具有强制执行效力债权文书公证在银行住房按揭中必将发挥更大的作用。                                                 (作者单位：成都市律政公证处)注释：1.熊燕：“浅析房价过热给商业银行带来的风险”，载《中外企业家》2010年第2期(下)。2.费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社，2007年版。3.段伟：“公证强制执行基础性理论问题研究”，载《中国司法》2007年第3期。4.潘绍华：“关于公证强制执行效力的法律思考”，载《中国公证》2007年第1期。 

    （本文系《四川司法》2011年第4期刊登的优秀理论研讨稿件）