后颈部有肿块:一般保证抑或并存的债务承担及夫妻共同债务

一般保证抑或并存的债务承担及夫妻共同债务

 
    一起发生在农村的普通民间借贷纠纷，原告张某出示的借条是这样写的：“今日王某向张某借款20000元，定于2007年5月1日之前归还。如到期王某不能还款，则由余某代为归还。借款人：王某、余某。2006年9月25日”。借条中的王某和余某在当时是夫妻，后于2008年3月份协议离婚。2008年9月，由于王某下落不明，原告张某单独起诉余某，请求其还款，理由是王某向张某借款以及余某和王某之间就该借款的债务承担关系。依原告自己的说法，他本想以一般保证借款为由诉被告余某，经代理人提醒——本案中可以请求保证人承担责任的6个月法定保证期间已过，故最后变更了诉由。审判实践中，民间借贷很常见，但以债务承担为诉由的并不普遍，且本案中有“如到期王某不能还款，则由余某代为归还”的约定，生活中司空见惯但其法律性质如何，尚不十分明朗。法官公正判案的前提是对纠纷法律性质的正确认定和把握，故笔者拟从该借条本身出发，主要从法律关系认定的角度谈几点看法。

    一、合同文义解释的原则

    对一张借条所反映的法律关系进行分析和认定，合同解释是首当其冲的问题。根据合同法第一百二十五条的规定及学界主流观点，一般认为，解释合同时须遵循的首要原则是“以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义”的原则。[1]“以合同文义为出发点”所指的是合同解释一般从文义解释人手，而“客观主义结合主观主义”是指以合同当事人表示出来的意思为主，兼顾其内心真意。总之，学者一般认为，对合同进行文义解释时，不应仅满足于对词语含义的解释，不应拘泥于所使用的词句，而应当探求当事人共同的真实意思。此即所谓“探求真意而不拘泥于文字”的解释规则。

    二、一般保证抑或并存的债务承担

    我国担保法第十七条第一款对一般保证作了明确界定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案借条所言“到期王某不能还款，则由余某代为归还”，假如不是很苛刻的话，将“代为归还”的含义解释为承担保证责任——履行还款义务，则余某完全契合一般保证人的实质要件。但是，担保法该条文假定部分的大前提是“当事人在保证合同中约定”，因而，要确定余某是一般保证人，还需认定此借条是保证借款合同的性质。借款毋庸多言，但何渭保证合同？简言之，是指保证人与债权人订的在主债务人不履行债务时，由保证人承担保证债务的协议。根据此借条，张某是债权人，但能否认定余某就是保证人呢?存有疑问。因为借条抬头就是“借条”两个字，落款人写的是“借款人”，主要内容部分从头至尾也没有出现保证、保证人或担保人等字样，因此若持客观立场认定余某一定是保证人，不无勉强。从借条的实质内容出发，并考虑当事人的日常生活习俗及交易习惯，有一点毋庸置疑：债权人张某之所以把余某拉进来，无疑就是为了担保自己债权的实现，而王某、余某对此也是心知肚明的。然而，殊值注意的是，在法律行为层面，对于同样一个目的，可以通过多种不同性质的方式来实现。即使仅在封闭的“人的担保”范畴里面讲，担保也并不等同于保证——人的担保并不仅仅只有保证一种方式。因此，余某是不是保证人，尚需进一步探讨。总之，对于该借条，若仅凭其表面语言文义而断然认定其一般保证借款的法律性质，略显武断。当然，即使认定其为一般保证，到张某起诉时，6个月的法定保证期间已过，原告此时来诉求余某承担保证责任无疑也是得不到法律支持的。也正因为此，原告选择以“债务承担”作为诉由起诉余某。

    所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。学理上讲，债务承担有广义、狭义之分。狭义的债务承担仅指免责的债务承担，即第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离原先债的关系的债务承担方式，实际上是债务人的替换，或称债务移转。广义范畴的债务承担除了债务移转之外，还包括并存的债务承担，是指原债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务，也称债务加入。并存的债务承担严格来说又包括两种，一种是第三人加入债的关系之后和原债务人按份额比例分别承担债务，当然，就第三人承担的债务份额而言，也可以算是免责的债务承担；[2]另一种是连带并存的债务承担，即第三人与原债务人对债务承担连带责任。[3]从债务承担生效要件上考虑，免责的债务承担因为有有损债权人债权实现之虞，故均需债权人同意；而连带并存的债务承担只需向债权人发出债务承担的通知即可生效。[4]狭义或通常所谓的并存的债务承担指的就是连带并存的债务承担，本文亦在狭义内涵上使用并存的债务承担概念。

    需要指出的是，与债务承担内涵近似的还有一个“履行承担”的概念。所谓履行承担，又称为对内的债务承担，典型存在于德国民法上，是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同，依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务。此时债务人依然负有其债务，惟对于履行承担人取得请其向债权人为履行的债权。但债权人对于履行承担人并不享有债权，故不得直接请求其履行。[5]履行承担与我们通常所谓的“第三人代为履行”内涵一致，合同法第六十五条对此专门作了规定。

    回到对借条的分析上来。首先，与履行承担内涵迥异。因为要说债务人王某对于余某可以请求其向债权人张某履行债务，且张某对余某不享有债权，不符合事实。其次，如果遵从严格客观主义的文义解释原则，将“代为归还”理解为“余某取代王某的位置代替他对债权人还款，王某从此不负责任”，则构成免责的债务承担。虽然不是绝无道理，但是，按照“探求真意而不拘泥于文字”的解释规则，这样的严格解释是有违当事人内心真意和生活常理的。因为，从一个理性人的角度判断，一般而言，张某不可能允许债务人王某在还不了钱时履行还款义务的全部责任便转移到其妻子身上、而王某自己则完全免责脱身事外。因此，假如认为该借条符合债务承担关系的某些特征的话，该债务承担只能是并存的债务承担。

    的确，将该借条的“到期王某不能还款，则由余某代为归还”解释为“到期王某不能还款，则余某和王某一起承担连带清偿责任”，在文意上不会有太大的难度，并且它在形式上基本符合并存的债务承担的特征要求。当然，这还不是一般情形的并存债务承担，而是附条件的并存的债务承担，条件就是“到期王某不能还款”。

    但仅凭此还不足以说明余某究竟是并存的债务承担人抑或一般保证人，我们必须深入探讨并存的债务承担和保证的关系。首先，较为直接的感觉是，对于债权人而言，并存的债务承担和连带保证在效果上是极为相似的：都有一个第三人(承担人或者保证人)加进来和原债务人(未必是主债务人)一起承担连带清偿责任。在相同的意义上，本案所谓附条件的并存的债务承担，恰和一般保证相类似：一旦条件成就，承担人便和原债务人一起承担连带责任；在一般保证场合，在债权人可以(法律上的可以)并切实向一般保证人主张权利之后，一般保证人就要对主债务人的债务承担完全的清偿责任。

    事实上，并存的债务承担和保证之间的“暧昧不清”早就为学者们津津乐道。史尚宽先生曾明确指出，并存的债务承担，以担保原债务人的债务为目的，此点与保证，尤其与抛弃先诉权之连带保证，同其性质。崔建远先生也认为，并存的债务承担和保证都属于债务担保制度中的“人的担保”的范畴。但是，两者毕竟不能等同。从理论上讲，并存的债务承担与保证的本质区别在于两者的性质不同：债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系；而保证债务与主债务则为主从债务关系。但是在实务上，辨别保证与并存的债务承担殊为不易。台湾学者黄立指出：“如果当事人之约定无法明确认定系并存之债务承担或系保证时，应研究参与之人系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保。”该观点系以参与人的主观愿望作为判断的标准。但是，主观愿望终究难以把握，那么该如何来判断行为人“是为自己债务或为他人债务”呢?对此，史尚宽曾提出著名的“利益标准说”；“在实际判例时，应斟酌具体的情事，尤其合同目的来确定。当事人的意思不明时，其偏为原债务人的利益而为承担行为时，可认为保证。承担人有直接及实际的利益而为之者，可认为并存的债务承担。”这与德国判例上的做法类似，只不过后者将该种利益更进一步明确界定为经济上的利益——就自身经济上的利益参与时，始可认为系并存之债务承担；个人身份上的利益则不能作此推定，例如仅由于友谊或家庭之关系而表示愿意为债务人解决，只能认系保证。[6]此外，也有学者从其他角度指出，就保证合同而言，其当事人为保证人与债权人(参照担保法第十三条规定)，而并存的债务承担合同，当事人可以是债权人和承担人，也可以是债务人和承担人，二者在这一点上尚有差别。[7]

    然而理论应用于实际却未必简单。本案借条，首先，三个当事人都捆在同一份协议上，合同当事人的差别无从体现；其次，由于王、余之间的夫妻关系，“利益标准”也很难适用；钱是丈夫借的，妻子在借条上注明了一个担保的意思，其究竟是纯粹为丈夫的利益还是为家庭或者夫妻双方的利益，难以说清，债权人也难以举证。但若从尊重最高法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》(以下简称《婚姻法解释二》)第24条隐含的立法意旨角度考虑，此时将该借款认定是为了王、余夫妻俩的共同利益似乎并无大碍。可问题在于，德国判例是将利益仅限于经济上的利益，而明确将单纯的个人身份利益撇除在外，所以，即使可以将《婚姻法解释二》第24条的立法目的作为一个重要论据，还需证明该第24条的规定背后的利益考量同样仅限于夫妻双方在经济上(而没有其他方面)的共同利益，这可能吗?

    参照理论进行区分不容易，我们不妨尝试从现实出发。但一个迫切需要答案的问题是——我国现行法有没有规定并存的债务承担?合同法第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。学界通说认为该法条规定的主要是免责的债务承担，且债务人将合同义务部分转移给第三人的情形，在解释上涵盖了按份移转并存的债务承担当无疑问，但是否包括连带并存的债务承担，尚不明确。从构成要件的逻辑上考虑，既然该条款一概要求债务承担应当经过债权人同意，应当是没有将连带并存的债务承担纳入其中。但是，这样立法的初衷何在?有何理由可以舍弃并存的债务承担，从而造成一个逻辑漏洞?难道就是因为并存的债务承担和保证制度极为相似且后者的相关制度已经能够满足调整社会生活的需要，故不再节外生枝?

    无论出于何种因素的考虑，只要有这样的逻辑漏洞存在，该项制度就难言完美。依照民事活动意思自治的原则及债务承担的相关理论，我们应当承认并且正视并存的债务承担的现实存在。对此，庆幸的是，最高人民法院在其(2005)民二终字第200号民事判决书中明确了肯定态度：“本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人，判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”该判决书不仅在实务上明确承认了并存的债务承担，并且对于保证和并存的债务承担的实际区分，确立了易于审判实践中具体操作的两方面标准：其一，行为人是为他人债务还是为自己债务进行担保；其二，基于“如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证”这样的表述，可以认定并存的债务承担比保证更具一股意义，保证是特殊的并存的债务承担。在当事人用语含糊其辞时，如果保证意义不明显，则还可以宽松地认定其构成并存的债务承担以保护债权人利益。

    这样一来，本案中由于王、余二人的夫妻关系，且依据《婚姻法解释二》第24条的规定，王某个人名义的借款属于王、余二人的夫妻共同债务，因此余某也是为了他自己的债务进行担保。此外，借条中尚没有出现较为明显的保证含义(担保的含义县肯定的)，因此，王、余之间县并存的债务承担关系，张、余之间不存在一般保证合同，当无疑义。

    那么，明确了法律关系之后，本案接下来该如何处理?由于当事人之间约定的是附条件(确切说是附停止条件)的并存债务承担，所以首先要看条件是否成就。我们知道，不能还款并非没有还款，它不仅仅是一个事实判断，因此在法律上确定不能还款还需花点力气。当然就具体操作而言，很自然地，我们会想起一般保证制度中关于先诉抗辩权的规定，也即担保法第十七条第二款，以及在司法实务具体操作中所遵循的担保法第二十五条和最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第34条第1款关于保证期间的规定。按照理论界的观点，一般情况下，并存的债务承担可以类推适用保证的相关规定。[8]基于保证与并存的债务承担的相似性，在实践适用法律中可参照担保法关于保证的规则适用之”。[9]但这些都是立法论，现实地解决纠纷需要以现有法律为依据，目前我国的法律尚未明确并存的债务承担场合是否可以类推适用关于保证的规定。因此，根据本案具体情况，原告起诉被告并存的债务承担，虽诉之有理，但一旦被告余某提出债务承担的停止条件未成就的抗辩——不论算不算先诉抗辩，[10]法院都应当驳回原告的诉讼请求。

    于本案之外，我们不妨将问题引申开去。现实生活中与本案相似的借条屡见不鲜，大多数是类似于“A还不了的话，B代他还”这样的表述，A和B之间一般都是亲友关系。绝大多数时候，在A、B不按约定履行债务时，权利人往往是将A、B作为共同被告来起诉共同债务的承担。这样处理虽从维护债权人权益角度而言意义明显，但从法律性质把握的角度讲，也许还应当追求精确，至始约定的共同债务、保证之债抑或并存的债务承担理应准确把握。此外，按照上述最高院裁判文书确立的标准，对于“当事人意思表示中有较为明显的保证含义”的认定，尺度应当如何把握：是必须要遵守严格的明示原则，认为只有在当事人的约定中出现保证、保证人、担保人等字眼时，方才可以认定为保证，还是可以从当事人意思表示的实质涵义出发作出宽松的解释和认定，尚存争议。具体而言，假设本案中王、余不是夫妻关系，对于该借条能否被认定为一般保证可能会引起更大的争议。

    三、另一种思路：夫妻共同债务的共同承担

    其实，视此借条，很多人会认为原告有另外一种更简便的方法可以采用，那就是主张借款债务为王、余双方夫妻共同债务，应由二被告承担连带清偿责任(尽管后来王、余二人已经离婚，但构不成障碍)。问题真是这样简单?

    《婚姻法解释二》第24条是这样规定的：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。该条款具有相当的强制性意味：除了法条但书中明文规定的两种情形之外，其他和条文“假定”相符的情形，一律按夫妻共同债务处理。其他情形，包括当事人其他的约定均不能对抗该原则。本案不符合婚姻法第十九条第三款规定的情形没有疑问。而借条后半部分实质上就是一句话：“夫(王某)不能还，妻(余某)还”，就这句话，理应不能将其理解为张某和王某之间已经将该笔借款约定为王某的个人债务。因此，该借款构成王、余夫妻双方的共同债务当无疑义。那么，作为夫妻共同债务理应共同偿还。所谓共同偿还，一般而言，债权人当然可以主张夫妻双方承担连带清偿责任。但是否意味着债权人一定要以这种方式来使自己的债权得到实现呢?当然不是，债权人与共同债务人之间当然可以就债务清偿进行进一步的协商和约定。

    既然这样，还是会有异议的声音：“如到期王某不能还款，则由余某代为归还”——“丈夫不能还，则妻子代还”，这不正是债权人张某与共同债务人王某、余某之间就债务清偿尤其是清偿顺序所作的约定吗?张某当时是知道王、余是夫妻，对夫妻共同债务共同偿还的法律规则也应当是(至少推定是)知晓的。依照私法领域个人意思自治的原则，有约定从约定，那么其不就排除了夫妻共同债务连带责任承担的规则适用了吗?!那么现在张某单独起诉余某，被告当然有基于约定的先诉抗辩权——得先证明主某不能还款；依此观点，原告此诉与彼诉(诉被告并存的债务承担)在结果上殊途同归。

    从逻辑上讲，该观点不无道理。但是，认定作为该逻辑推理之小前提的事实——“丈夫不能还，则妻子代还”乃张某与王某、余某之间就债务清偿尤其是清偿顺序所作的约定，还需进一步探究。说到底，本质上这仍然是——个当事人意思表示的解释问题。基于前文的阐述，笔者认为，如果纯粹从客观主义的文义解释原则出发，异议观点确实有分量；但若考虑当事人的内心主观真意，该种说法难以成立。显然，作为一个理性人，张某把王某的妻子余某拉进来，在借条上加上这么一句话，无非就是为了使自己的债权的实现更有保障，而不是进一步限制自己债权的行使——到时候必须要先向王某请求还款，并且还需证明王某无能力还款，否则不能向余某主张权利。张某的本意没有问题，错就错在文字上的画蛇添足。

    综上，本案原告若以夫妻共同债务的共同承担为由单独起诉被告余某，此路不仅可行，而且最为顺畅。