中财网三生三世枕上書txt下载:学术讲座：刑事诉讼法再修改过程中需要处理好的几组关系(汪建成)
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/05/03 10:16:07
讲座题目：刑事诉讼法再修改过程中需要处理好的几组关系
主讲人：汪建成教授
主持人：杨宇冠教授
时间：2007年11月7日
地点：中国政法大学研究生学院教学楼419教室
内容：各位同学，晚上好！很高兴能有机会在这里同法大的同学们作过学术交流，以前建林教授和英辉教授就邀请过我，但我一直没有来。主要原因是我觉得法大是中国诉讼法的中心，这里人才济济，老一辈的像陈光中、樊崇义教授都是我的前辈，我们这一代的像建林、英辉、宇冠、永忠等教授都是著名学者，下一波的又有宏耀这样的优秀人才。所以这里水很深，讲得不好，会被淹死。但是无论如何我还是有义务来的，因为我毕竟也是中国政法大学诉讼法中心的学术委员会委员。
大家都知道，刑事诉讼法的修改早就提到了议事日程，修改过程中很多问题争议非常大。今天我不想对其中的某个具体问题来讲，只想从宏观上讲讲“刑事诉讼法在再修改过程中需要处理好的几种关系”。比较爱看论文问和书的同学大概已经看到了我最近发表的两篇文章，一个是在《中国法学》２００６年第六期上的《刑事诉讼法再修改过程中面临的几种选择》比较长，大概有四万五六千字。后来我觉得有些东西在这篇文章中没有写透，有些观点在那篇文章中之时提出来并没有明确，所以之后我有进一步写了篇题为《刑事诉讼法在再修订过程中需要注意处理好的几个问题》，发表在２００７年《法学家》第四期上。所以今晚我就这两篇文章中的一些想法跟大家做个交流，供大家批判。我想讲这么几个问题：一、尊重宪法与大力推进刑事司法改革的关系；二、两种诉讼模式之间的关系；三、尊重国际刑事司法准则和考虑中国国情之间的关系；四、犯罪控制和人权保障之间的关系；五、正当程序和司法资源之间的关系；六、刑事司法的原则性和可操作性之间的关系；七、刑事诉讼法的统一性和各部门利益之间的关系。下面我将针对各个问题进行一定的讲解。
一、尊重宪法与大力推进刑事司法改革之间的关系
为什么讲这个问题呢？因为对于刑事诉讼修改过程中，研究过程中，经常会出现这样一个问题，研究来研究去发现宪法挡在前面。我们知道，宪法是国家的根本大法,是刑事诉讼法的母法;刑事诉讼法是宪法的适用法,二者之间是上位法与下位法的关系。刑事诉讼法的实施是建立在现行宪法体制的基础之上。因此尊重宪法体制无疑是刑事诉讼法制订和实施过程中必须遵守的大前提。以下三方面原因说明宪法发对刑事诉讼法的巨大制约作用：第一，刑事诉讼法涉及到公民的生命和自由这两个最基本的权利。这两个权力是其他一切权力赖以存在的基础。刑事诉讼法本身问题的宪法化特质，要求刑诉法的有关问题就一定要上升到宪法高度。所以，在西方的词语中，刑事诉讼法被称为“applied constitutional law”(宪法适用法) 。第二，在刑事诉讼过程中，国家权力与公民基本个人基本权利发生了冲撞。刑事诉讼使两者之间发生了密切的联系，刑事诉讼为他们提供了一个平台。在这个平台上，作为国家权力的公权力和作为公民权利的私权利之间发生了激烈的冲撞，这两种权力（权利）如何协调如何平衡肯定要引起宪法的重视。第三，一个国家宪法条文肯定会涉及到这个国家的刑事司法体制的基本类型，宪法会规定国家机关的一些基本权力。因此刑事司法体制的基本类型肯定离不开宪法。目前在学术界似乎流行着这样一种认识,认为我国现行的宪法体制存在着制度上的重大缺陷,如果严格遵照宪法的规定就会阻碍刑事司法改革的进程,而要推动司法改革,就要打破宪法体制的束缚。但是在我看来在刑事诉讼法再修订的过程中,尊重宪法是一个勿庸置疑的原则,不能因为现行宪法体制的不完善就否定其根本法的权威。如果为了修订刑事诉讼法而公然违背现行的宪法体制,则无疑是本末倒置。从这个意义上讲，有些问题是难以突破的，无论如何都是改变不了的。我在这里随便举几个例子。比如说关于我们国家公检法三机关权力配置以及相互之间关系问题。对此问题我国宪法中明明白白的写道“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。这个规定在刑事诉讼法中当然会有体现。但我们不能小看这个条文，它表明在我们的刑事诉讼过程中我们实行的不是审判中心主义制度，我们采取的是一种流水作业的方式，或者说是侦查中心主义或者其他，反正它不是真正意义上审判中心主义。这就是我们如果在现实中一切按西方那么做就不大现实。我举最简单的一个例子，我们搞刑诉的都知道回避制度。在国外一般都只规定法官和陪审员的回避，不会规定检察官和警察的回避，因为他们如果不回避，是很难经受住 对方律师的轰炸的。再比如说证据规则也是这样，西方国家的证据规则很显然都是针对裁判者的法院而设计的，至于检察官和警察无须对他们进行规定，他们只须量体裁衣就可以了，我们就不可能这样，在我国，检擦机关和公安机关积极性非常高，非常希望我们也给他们制定一些证据规则。再比如说，我们国家检察察机关的性质，这是这几年学界很大的一个争议问题。很多学者提出了比较理想化的构想。说检擦机关既作为公诉机关又作为法律监督机关会造成诉讼中控辩不平衡。对于这一点我想我们大家都明白、都清楚。但问题的关键在于我们的宪法中白纸黑字的写得很清楚我国的人民检察院是法律监督机关。刑诉法对于这个怎么可以改呢？宪法还要不要了？再比如说，我们国家关于法院审判独立的问题，大家都非常期望我们国家像西方国家那样司法独立，但实际上我们却做不到。前些年韩国大法院法官（相当于中国最高法院院院长）来北大作访问，在闲聊中，我问他：“在你们国家领导人的地位中你排在第几名？”后来翻译告诉我是“number three”，总统，议长，第三就是他了。在我们国家这是个鲜明强烈的对比。我们国家中最高法院的院长的地位在国家领导人排名中是第几呢？我们国家宪法126条规定＂人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉”。它这个写法是真正意义上的司法独立吗？肯定不是。这里的司法独立就是指法院作为一个整体的独立。马克思曾说过，“对于法官来说法律就是他的上帝”。在有一年在北大研究生入学考试面试的时候我问了一个同学对这句话的理解，他回答得不理想。后请教我，我对他说，“法官只服从于法律”这句话强调的就是司法独立。可中国的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉”这一规定与建立在三权分立基础上的司法独立是不同的。它没有排除权力机关（各级人民代表大会），更何况我们国家是党的领导下的国家。社会主义法治理念的核心是坚持党的领导。在中国也没有一个地方说是法官个人独立，都是法院系统的独立。我们法院作为审判机关，每年全国人大会议时就很惶恐报告不通过。这相对于政府工作报告的顺利通过形成一个鲜明的对比，这也是个值得深思的问题。我认为也不一定是司法机关工作真的有问题，而是在中国，司法机关没有立法机关所掌握的国家意志，也没有行政机关掌握的国家资源，司法机关是个“软柿子”。在这种情况下，我们学者说审判委员会不好检察委员会也不好，应判者不审、审者不判，这个道理谁都懂。但问题是在我们现行的体制下是实现不了的。除非修改宪法，否则将会非常困难。
我这样说，并不意味着我们就没有可为的空间了。第一个我们可以做的就是做好做足我们宪法修正案中增加的人权保障问题。宪法修正案中规定了保障人权。刑事诉讼中关于人权的规定很多。中国人甚至包括中国的领导人，都不大适应通过接受外面的理论
第二，对于宪法中没有直接规定的可以大胆改，将来宪法修改时甚至有可能接见我们刑事诉讼法中的规定，在修改宪法过程中有推进作用。举个简单的例子来说，宪法中并没有明确规定我们可以强迫犯罪嫌疑根和被告人交待自己的罪行。没有这样规定我们就规定公权力机关不可以强迫犯罪嫌疑人被告人强迫自证其罪，这就没有违反宪法。
第三，有些东西不属于意识形态而完全属于诉讼技术规范这种东西我们就可以放心大胆的改进。譬如说非法证据排除规则，再比如我们的司法上能不能考虑将行证区划和司法区划脱钩？这些都不违背宪法。现在存在基层地方保护严重的问题，其中一个重要原因就是司法区划和行政区划严重重合。一个省就有一个高级法院，这样很容易造成司法中的地方保护主义，如果将司法区划和行政区划分开，情况就大不同了。以美国为例，50个州也就仅有12个巡回上诉法院。几个省合并设一个高级法院不行吗？如工商、税务、银行等的区划不同行政区划挂钩。如河南和山东并一个中行，这个时候哪那个省委领导人批复都不再那么又决定意义了。银行这样做不违背宪法，那我们法律上如是做也不能说是违背宪法吧？这些都是些很技术性的规范。第四，即使宪法中有规定，但对于宪法文本的理解也是可以改的，是需要发展的。举个最简单的例子，宪法说检察机关是法律监督机关，我们需要认同，但并不代表检察机关的所有工作都是法律监督活动。检察机关内部还有各种职能分工有侦查职能，有法律监督职能，有公诉职能，为什么都往法律监督上靠呢？有时最高检察院的想法奇怪，我们不说它是法律监督他就会很紧张，就怕被规划为行政机关的行列，就是希望别人说它是司法机关。但就如我们前面说的，在中国的权力体系中，司法机关是“软柿子”，是最没有权力的一个部门。这些矛盾都是值得我们认真研究的。因此我们说检察机关是法律监督机关没有错，但检察机关内部的职能是可以进行分工的。在其内部我们可以把法律监督和公诉职能分离，有一部分审判监督和侦查监督职能合并为统一的监督部门。公诉部门则只管公诉，在法庭上就只管公诉，将来抗诉是法律监督部门再去抗诉，公诉部门不管抗诉，在法庭上仅管公诉。而现在在事务中却不是如此，检察机关将自己搞得很被动。我再举个简单的例子，对于一审判决后在二审那个检察官出庭最好？我认为原检察机关是最适合的不过的了。首先他最了解案情和证据情况，其次他最省事儿了，很熟悉卷宗。可我们检察院就认为原检察机关不行，一定要找个和二审法院平级的检察院人员出庭，因为平级可以监督。这实际上是给自己造成被动，资源也因此而更有限了。为什么我们很多二审案件开不了庭，其实这跟这个有很大的关系。因为他们找不出那么多的检察官。但如果检察机关换一个思维想，二审工作不就是一审工作的延续吗？这只是原来公诉职能没有实现，然后通过二审才能实现公诉职能，这很合理。如果观念一定转不过来，一定要平级监督法院，可以技术处理一下。可以在二审中将原检察官请任命为上级检察院的代理检察官，资深的就直接任命为上级检察院的检察官也不是不可原先检察机关就是一体的，本来检察机关就是实行检察一体化原则嘛。再比如说二审，到底是实行巡回上诉还是固定上诉好呢？我们国家二审开庭的比例很低，不足30%。原因在哪里呢？原因就在于我们实行的是固定上诉制，而不是巡回上诉制。在巡回上诉制中，除原审法院的法官外，其他初审法院的法官是可以作为上诉审的法官的。这既解决了二审法院法官人员不足的问题，又实现了促进地区间司法的平衡。譬如说海淀区的上诉案件请西城区的法官来参与二审，西城区的法官在审理西城区的案件时就知道海淀如何做的。这有利于促进司法平衡。所以有些技术性规范完全可以改，跟宪法一点关系都没有。不存在违背宪法的问题。以上是我讲的第一个问题。
二、两种诉讼模式之间的关系
两种诉讼模式的具体内容大家都知道。采取何种诉讼模式是这些年一直摇摆不定的一个问题，为什么会这样呢？有些人说要学习英美模式，有些人说要学习大陆模式。过去我们是大陆模式，1996年后似乎想采英美模式了。争论很大。在这里我想表达几个观点：第一，诉讼模式只是解决问题的方式而已，他们所要解决的问题是一样的。同时诉讼模式没有优劣之分。这是我的第一个基本观点。不管当事人主义模式或者职权主义模式，我是反对一定说大陆好或者一定是英美的好。他们只是解决问题的方式不一样而已，不是说他们之间哪一个好或者哪一个坏。这个观点是我的一个基本的的看法。
我们举几个例子。第一个例子比如说谈到检察院提起诉讼后向法院法院送材料应送多少？这是个实际的问题。当事人主义和职权主义采用不同的办法。职权主义都送，是卷宗移送主义。它的好处是辩方的先悉权(the right to information) 得到保障，可以到法院看证据。但也有害处，法官看到卷宗后会产生预断，审判流于形式没有意义。而英美法实行起诉状一本主义，只移送起诉书，什么证据都不可以送。这种模式的好处是法官中立，坏处是辩方的先悉权得不到保障。两种模式各有优缺点。那么，两种模式下是如何解决各自存在的问题的呢？大陆法采取的设立预审法官制度，预审法官和审判法官分开，证据只能送到预审法官的手里，审判法官则禁止接触证据，这样不久两全其美了吗？这既保障了辩方正当的先悉权，有保障了审判的中立性。英美法系则设立了证据开示制度，在保障审判的中立性的同时，又保障了辩方的先悉权。我国1979年刑诉法实行的是卷宗移送主义，但却因为没有实行预审法官制度，所以法庭审判流于形式。1996年刑诉法修改后，我们试图走英美法的路线。材料移送少了，此时辩方看到的证据材料也少了，无法答辩，所以在此种情形下才提出证据开示制度。如果一定问大陆法系郝海是英美法系好？我说两个都好。因为他们都有他们解决问题的方式，都有他们的优缺点。
我们再举一个例子，我们长期讨论的鉴定体制和专家证人模式问题。我们有些学者不大负责任，有些学者说证人鉴定人就是专家证人，这种说法肯定不对。专家证人模式和鉴定体制是两种不同的制度，但要解决的问题是相同的。
我们知道，法官有些特定的领域的知识他是认定不足的，他要解决这个问题就要借助一些力量来延伸他的认知能力。那么这个问题是明白的，但大陆法系和英美法西市采取两种不同的模式。大陆法系采取司法鉴定模式，英美法采取的是专家证人模式。司法鉴定模式是一种封闭的规范模式，而专家证人是一种开放的非规范模式。模式不同但解决问题是相同的。要解决的第一个问题就是法官不知道的问题你怎么就知道？这是个资格如何解决的问题？在大陆法系采取证人考试、考核和鉴定人名册制度，我们可将这个制度称为事前审查。有了鉴定人名单，法院就只能从这些名单中找鉴定人
我的第二个观点我认为从根本上就是说从结构层面上我们中国的刑事诉讼应以大陆法为主要模版。得出这个结论的原因如下：第一，我们有大陆法的传统。我国在清末沈家本主持修订法律时,主要是翻译和借鉴了当时日本的法律制度,而二战前的日本显然是一个标准的大陆法国家。因此,在我国是以大陆法系的职权主义为渊源的。沈家本之后虽然历经了不同时代法律的修订工作,但大陆法系的基本模式却无疑保留下来,成为中国近现代法律文化中不可或缺的一部分。第二，我们实行成文法而不是判例法。我国法院的指导性判例还远远不是主要的法律渊源。判例法的一个最大的作用，就是在没有先例的情况下可以创制先例。而我们国家不具备这样的基础。判例法可以先作出一个证据法规则，然后再用其他的判例创制例外，不停的修改它使其趋于合理完美。而在大陆法系国家的制度中，成文法使我们在立法的时候就一定要考虑周到。因为成文法一旦制定，如果考虑不周，从公布之日起就有可能过时。我国１９７９年刑法规定了投机倒把罪，到了１９９7年才作了修改，取消了这一罪名。但实际情况是，九十年代后就再没判过一次投机倒把罪，没判过，原因何在呢？因为投机倒把罪是计划经济的产物，市场经济下不投机便不是好商人，不倒把便没有利益。价值观念都变了，这是第二个原因。第三个原因，我国不实行陪审团制度。陪审制度有很多好处，比如大家都说它体现的司法的民主性等等，这些说法我都同意。但我要补充的是陪审团的一个重要功能是缓解社会公众对司法的不满，减轻民怨民情对司法的压力。陪审团把辛普森放了，人们不管怎么愤怒怎么认为结果不公但却不能把这个怨气撒到法院及法官身上。因为是一群与他们有相似生活经历、相同价值观的人一致裁决，而不是法官裁决辛普森无罪。这样的事儿在我们国家行得通吗？以刘涌案件为例，我们可以看到中国的民怨民情，对司法会造成多大的压力，在没有陪审团制来分解司法的压力的情形上，完全照搬英美的模式，肯定行不通。基于以上三点原因，我们可以得到这样的结论：虽然说两大法系没有优劣之分，但还是要说我们国家的刑事诉讼在结构层面上还是应当采大陆法模式。以证据称送为例，我个人尽管以前写过文章主张引进英美国家的证据开示制度，但经过近几年的思考，我觉得还是回到大陆法的卷宗移送制度的老路上好一些。只不过不能像以前那样直接送到审判法官手里，而应当强化立案庭的功能，将证据材料送到立案庭的法官手里，审判庭法官则不能在庭审前接触证据。
我的第三个论点是虽然在结构层面采大陆法模式，但不排除在有些技术层面上采取英美法的。英美法中有些技术层面的东西我们可以学。这些技术的东西不仅我们在学，今天大陆法系的其他国家也在学。八十年代后期，德国、法国、意大利纷纷修改刑事诉讼法，都是很大程度上在技术层面学习英美法。比如说证据规则。以前在大陆法系是采取绝对的自由心证，证据规则非常少。但大陆法近年的变化是自由心证由绝对走向相对，不可避免地要学习英美法中的很多证据规则，证据规则就属于技术性规范，在这方面是可以学。再比如说保障人权的一些技术性规范也是可以学的。
三、尊重国际刑事司法准则和考虑中国国情之间的关系
二战前刑事诉讼是被认为是一个国家司法主权范围内的事儿。清末至新中国成立，域外法权被中国人深恶痛绝。我们可以说中国人民经过前仆后继艰苦卓绝的努力才取消了治外法权。但二战后，两个原因使刑事诉讼不再是一个国家主权内部的事儿了。第一原因，二战后犯罪形式发生了变化。世界上出现了跨地区犯罪、犯罪集团。而且由于现代交通的便捷、通讯的便利，科技的发展，人民交往的增多，跨地区有组织的犯罪增多了。在这种情况下，在不同法律区域上，控制犯罪成为我们的一个共同需要面对的问题。共同控制犯罪就需要不同地区间的司法协助，司法协助就需要不同的法律制度有相通之处，如果仅保持自己的方式而总是同其他国家或者地区的司法制度格格不入是不行了。就比如说赖昌兴案件，赖昌兴义之所以还能赖在加拿大，加拿大之所以到现在还没有将他引渡给我们，不就是因为他们认为中国对赖昌兴的审判将不公正吗。这就如我们人与人之间的交往一样，没有共同语言就不会投机，也就没有交流下去的可能了。所以基于此，刑事诉讼法国际化成为了必须。第二，二战后各个国家从纳粹国家血腥疯狂的侵犯人权中得到教训。刑事诉讼一定要承担起保障人权的使命。如果刑诉不承担这个使命，人民的生命和自由便毫无保障。所以基于以上两个原因，国际上形成了一系列的国际公约。杨宇冠老师在国际刑事公约方面是专家，他的著作在这些方面写得非常清楚，大家可以看看。我们国家参加或者签署了很多这方面的国际公约，承担相应的国际义务。譬如说１９８５年在北京签订的《北京规则》中关于沉默权的规定。中国过去闭关锁国，对外面的世界可以不理不问，但时到今日，中国已经完全开放，融入全球化趋势之中，我们就应当遵守这些国家刑事司法准则的规定。如今的中国在世界上有着非常重要的地位，所以国际义务也要相应的承担多些。如我们国家１９９８年签订了《公民权利和政治权利公约》，23条基本规则中有12项是关于刑事诉讼有关。我们到目前为止还没有批准，因为他与中国现在的国情和实际还是有很大的差距的，我们可以保留其中的一两条，但是如果保留十多项那怎么可以呢？所以我想世界潮流浩浩荡荡，不管我们采取那种诉讼模式，基本的国际诉讼准则还是要考虑遵守的。比如说关于无罪推定、不可强迫任何人做不利于自证其罪、有效辩护、直接言词等，这都是国际刑事司法公认的准则。我们自己做到什么程度是我们的问题，但一点不做那就很不合适了。
在采取一些制度的时候我们自然想到中国的国情，前面我便从中国的国情出发认为我国不适宜采取英美法系的诉讼模式，
四、关于犯罪控制和人群保障关系
关于犯罪控制和人权保障问题是近年来讨论的热门话题，我不想再重复他人的观点了，只要在这里谈谈我的几个主要观点：
第一，刑事诉讼法一定要有双重目标。既有犯罪控制目标又有人权保障目标。我不大主张只讲一个目标，过去人们将刑事诉讼法就是为了惩罚犯罪，这是不合适的，但现在有些学者主张刑事诉讼法就是为了保障人权，也过于片面。我觉得这两种认识都不对。
第二，犯罪控制和人权保障的目标是从总体上说的，总体上两个目标是同时存在的。但是在具体的制度和手段上，一定有些制度是出于犯罪控制的需要，而有些制度则是出于保障人权的需要。我反对在具体制度上坚持兼顾说。否则在具体制度上就会畏首畏尾，什么也搞不成。譬如律师的拒证特权制度就一定是从保障人权的角度考虑，就没有犯罪控制的任务。如果强调同时要兼顾犯罪控制，这项制度就搞不成。再比如沉默权也是人权保障的制度，从人权保障的角度牺牲一部分控制犯罪的价值。而另外一些制度则主要是从犯罪控制角度考虑的，例如，诱惑侦查就是针对犯罪控制的，他并没有保障人权，其内容一定程度上侵犯了人权。所以在我们的一些具体制度的构建上，我们应注意此问题防止陷入一些误区，因此我不同意陈光中先生主张的在大的方面和具体制度上都是犯罪控制和人权保障兼顾的说法，我认为那有难度而且达不到效果。
第三，犯罪控制和人权保障我们国家双重缺失。不仅在保障人权上，在控制犯罪上我们亦有不足，以强制措施为例，我们的法律仅规定了对人生自由的限制，而对于隐私权干预没有相应规定，特殊侦查手段如监听、采样、诱惑侦查我们都没有。而人权保障我们就更缺了。我曾经建议我的一个博士生写一篇关于《犯罪控制视野下的刑事诉讼》的论文。这些年来我们关注人权保障，但实际上控制犯罪意识也有很多缺失。
五、正当程序和司法资源的关系
程序的正当化的确是我们的追求，但是我们也知道诉讼程序越正规，诉讼成本就越高。2001年西安举行中美德三国庭审演示会，三个国家分别根据本国的
学术讲座：刑事诉讼法再修改过程中需要处理好的几组关系(汪建成) 双击自动滚屏文章来源：刑事诉讼法网络课程网站 发布者：陈群 发布时间：2010/3/31 20:09:20 阅读：1950次法律和制度，审理同一个关于家庭暴力的案件。美国用了九个小时，德国用了六个小时，中国用了两个多小时。大家都明白美国的这种审判好，但在特定的时间特定的历史条件下，一个国家的司法资源是个定量而不是个变量。如果所有案件都像美国这个案件这样审国家的司法资源是否承受得起呢？在西安的演示会上，我问美国的朋友如果你们所有的案件都这样审理会发生什么现象？他们说那美国现在可能还在审理四十年前的案件。美国人也承认程序越正规需要的司法资源就越多。考虑到中国的国情对于这一矛盾的唯一的解决办法就是实行程序的繁简分流，改变我们司法平均用力，实现司法资源的优化配置。真正正规程序就让他正规起来，但大多案件不可以通过这个方式解决。美国司法实践中采用陪审团审理案件不到１０％，其他案件都是通过变诉交易来解决的。有一次与美国一教授聊天，他说到他的儿子刚考取了驾照。他问我：“你猜猜我告诉我儿子注意什么？”我说，告诉他慢点开车，小心别闯红灯，美国教授说都不是，年轻人开车快可以理解，人一辈子怎么可能一次红灯都不闯。他告诉儿子的是如果闯了红灯，被警察发现，警察如果将他带到法官面前，他得承认自己“guilty”，因为这样根据辩诉交易，罚款了事，将很快就回家。而如果作(no guilty)，则会进入无休止的调查和审判程序，费时费力得不偿失。由此可见，辩诉交易在美国的重要性了。我国现在是司法平均用力，一个复杂死刑案件几天就出判决，而一个很小的案件却要经过一审二审，而且二审不可以采用简易程序。这是自己将自己的手脚捆住了。所以我们主张在现实案件中，一定要分流，将一些简单案件由正式程序转变为非正式程序。不仅在审判阶段，在起诉阶段考虑适当扩大检察官的起诉裁量权，不仅应当扩大酌定不起诉的范围，而且应当增加暂缓起诉制度。在审判中建立控辩协商制度（中国人不喜欢“变诉交易”这个词，与犯罪人有什么可以交易的呢？所以我们可以采取控辩双方协商），刑事和解程序等。其实犯罪本质上就是一种侵权。过去以马克思主义的观点出发认为犯罪是“孤立个人反对统治阶级的斗争”，这就使犯罪成了不可调和的阶级矛盾了。但我们知道这一结论并不总是合适的，犯罪就是侵犯被害人。在实际有被害人的案件中，如果被害人不再追究，国家又何必插入一手呢？举个例子，今年上半年，北大有一个博士生对密码很感兴趣。某天他拣到一个银行卡，他就将密码破译了并取出了十万块钱，但他并没有侵吞这些钱或者将银行卡用于其它方面，而是与失主约好将卡和钱还回去。在见面的过程中被警察抓获。对于这个结果，失主强调此学生他原谅了，不需要追究了。但公安机关执意认为是盗窃罪，需要起诉。我建议按侵占罪处理，那就可以走自诉程序不告不理，当事人不起诉就可以了。但公安机关认为不妥，一定要以盗窃罪报送起诉。在这里，博士生前途，失主的意愿都不予考虑，恰当吗？在一个有被害人的案件中，当事人都谅解了，国家为什么还要加深这一矛盾呢？所以通过一系列的实例，我们应当通过分流处理案件的办法把有限的司法资源用到严重复杂的案件中去。六、原则性和可操作性之间的关系
任何一部法律都是充满原则的，为什么呢？因为现实生活纷繁复杂，即使再高明的立法者也难以穷尽现实生活的方方面面。因此法律往往只能以抽象模糊代替具体明确，这是成文法的一个特征。在成文法中，这个原则在不同的时代具有不同的含义。在１９７９年制定刑事诉讼法时，法律尽量保持原则性“宜粗不宜细”。但历史发展到今天，一个刑事法尤其是作为程序法，都是宣告性的口号不合适。程序法应更强调可操作性。因此，首先，程序法的条文肯定要增加。世界上其他国家没有像我们国家这样程序法比实体法少的。多数国家都是程序法的条文多于实体法。我们则相反，刑事诉讼法的条文只有刑法的一半左右，因此我们一定要加大程序法的条文。其次，我们应取消一些宣誓性的规定，增加一些程序违法的后果的规定。我们的刑事诉讼法中经常有些空空口号的规定。如“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”但如果这样做了的结果会是怎样的呢？法律并没有规定。经常是有规定但没有违反规定后果的条款，在这里有的叫程序性裁判或者程序性违法后果，这种规定是要有的。没有这个就相当于没有这个法律条文了。最后，处理好例外和规定之间的关系，第一要尽量少搞些例外，因为例外常常变成了违法的借口。有了例外，例外就成了规则，规则则被抛到九霄云外了。举个例子，如拘留期限，拘留有１０天，重大复杂有１４天，还有一种流窜作案、结伙作案、多次作案的重大嫌疑分子是３７天。但在实际中，警察的脑中是没有１０天的概念的，基本上都用３７天的。第二，如果搞例外，则例外一定要明确不要有兜底的例外条款，否则其他条款不被用的可能性就非常大了。这些都是为了增加刑事诉讼法的可操作性。
七、统一性和部门利益之间的关系
很明显，刑事诉讼修改关乎到利益博弈和价值的平衡问题。对于这次刑事诉讼法的再修改工
学术讲座：刑事诉讼法再修改过程中需要处理好的几组关系(汪建成) 双击自动滚屏文章来源：刑事诉讼法网络课程网站 发布者：陈群 发布时间：2010/3/31 20:09:20 阅读：1952次作，公检法机关都高度重视，各自都成立了自己的小组，提出了自己的意见。甚至司法改革像种试验田一样，各种改革经验如雨后春笋一样涌现。这些现象有其一定的合理性，但法律的修订应当注意其统一性，如果完全根据执法或司法部门的意见来制定刑事诉讼法，很难部门跳出利益之针。日本和欧洲各国的刑事司法改革显然走的不是这样一条道路，日本的刑事诉讼法修改是由司法改革审议会统一进行了的，其他国家，如八十年代末期意大利、法国、德国、英国他们进行司法改革的时候都成立了司法改革委员会，然后统一确定如何改革。我认为我们这次修订刑事诉讼法时应当注意以下几个问题：第一，在修改过程中听取各部门的意见是必要的，但是涉及到各自授权的规则不能以他们的意见为主。有关授权的规则绝对不可以自己授权自己，自己要多大权力就给多大权力，肯定是不正常的。所以我们可以考虑它们的意见，但不可以以他们的意见为主，否则就是自己给自己授权。第二，刑诉法修改后，禁止公检法三个机关自己做解释。要做解释就统一做立法解释。现在我们国家的情况是公检法机关都在自己搞自己的规则，一部好端端的刑事诉讼法被搞得支离破碎，甚至矛盾百出。这样做违背了司法解释的基本原理，司法解释之不同于立法解释之处就在于司法解释是个案解释，而不是是制定普遍规则。第三，在刑事诉讼法修改过程后肯定还会有问题，但我认为应由最高法院以亲身的方式以指导性判例的方式解决。
限于时间关系，今天就讲这么多，很多观点仅是一家之言，若有错误之处，请大家批评指正！谢谢大家。