tp在医学上是什么意思:梁慧星《物权法》讲座

制定和实施物权法的若干问题（07年3月29日贵州）

中国社会科学院学部委员 梁慧星

我讲的题目是制定和完善物权法的若干问题。分为四个部分：先讲什么是物权法、物权法有什么功能；再介绍我如何理解制定和实施物权法的重大意义；其次介绍物权法的几项基本原则；最后介绍物权法制定中社会上普遍关注的一些问题。预计讲两个小时，最后可以留一段时间回答问题。

　　一、什么是物权法、物权法有什么作用？

　　（一）物权法是规范物的归属和利用的法律规则

物权法所说的“物”，是指“有形财产”，即看得见、摸得着的财产，如土地、房屋、汽车、手机等，是与无形财产（如专利技术、商业秘密、商标、著作权）相对应的。有形财产，以是否可以移动为标准，分为不动产和动产。土地、建筑物，属于不动产；船舶、飞机、机动车、彩电、冰箱、手机等，属于动产。物权法第二条第一款规定，“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。” 就是说，物权法就是关于动产、不动产的归属和利用的法律规则。

　　所谓“归属”，指某项财产归属于谁，实际上就是讲所有权。所有权，是对自己的财产的权利。如我们对自己的房屋、汽车、家用电器享有所有权。

所谓“利用”，指利用他人的财产的权利，包括用益物权和担保物权。用益物权，是“利用”他人财产的“使用价值”，即对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。如土地承包经营权，是农户利用集体土地进行种植、养殖、畜牧的权利；宅基地使用权，是农户利用集体土地建房的权利；建设用地使用权，是企业利用国有土地建造厂房、写字楼、商品房的权利。土地承包经营权、宅基地使用权和建设用地使用权，都属于用益物权。

担保物权，是“利用”他人财产的“交换价值”，如借款人把自己的不动产、动产或者有价证券抵押、质押给银行，担保银行的贷款债权，借款人不能归还借款本息时，银行将拍卖该抵押、质押财产，从拍卖所得价款获得清偿。抵押权、质权、留置权，都属于担保物权。物权法，就是关于所有权、用益物权和担保物权的法律规则。

　　（二）物权法的作用：“定分止争”、“物尽其用”

关于“定分止争”。商鞅在《商君书》中说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之，名分已定，贫盗不取。”其中所谓“名分”，就是“权利归属”，所有权属于谁。野生动物，属于无主物，谁抓住就是谁的，因此一只野兔，百人竞逐；街市上卖兔的多的是，就连小偷也不取。 不是不想取，是不敢取。因为那些兔子的所有权有所归属，谁要擅自拿取就要构成盗窃罪、抢夺罪！山区老百姓有句俗话：“沿山打鸟，见者有份”。因为是野鸟，属于无主物，所有权归属未定，因此根据习惯，“见者有份”。而养殖专业户在自己承包的鱼塘捕鱼，为什么就不能“见者有份”，因为鱼塘里的鱼，其所有权归属已定。

可见，财产所有权归属确定，就可以消弭纷争。反之，财产权归属不定、权利界限不清，就会引发纷争。一些农村发生山林纠纷、土地边界纠纷、用水纠纷，甚至导致流血事件，就是因为山林、土地归属不明，所有权、使用权界限不清。国有企业之间，甚至国家机关之间，也会因房屋产权不清，发生房屋纠纷。因此，制定和实施物权法，可以确定财产所有权归属，明确权利界限，哪些财产是国家的，哪些财产是集体的，哪些财产是私人的，哪些财产是张三的，哪些财产是李四的，有利于减少和消弭产权纷争。物权法还规定了解决产权争议的手段，发生产权争议，可以通过物权法规定的法律规则和法律手段解决纠纷。

即使国家财产，名义上属于全体人民，在权利归属上似乎没有问题，其实问题更大。特别是改革开放前，国家财产，往往被当成了无主财产。过去国有企业有一句话：“外国有个加拿大，中国有个大家拿！”国家财产所遭受的损失，是非常巨大的。改革开放以来发生严重的国有资产流失，也与产权界限不清有关。物权法不仅明确规定了哪些财产属于国家的所有权，而且明确规定“由国务院代表国家行使所有权”，“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规，分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益”。如果再根据物权法的这些规定，及时制定和实施具体的、完善的管理制度，就有可能解决国有财产的保护问题，解决国有财产的流失问题。

关于“物尽其用”。财产所有权界限清楚并受到切实的法律保护，当然可以促进所有权人利用其财产，发挥物的效用。但物权法发挥“物尽其用”的功能，主要是指，所有权人通过设立用益物权，将自己的财产交给最能发挥物的效用的“他人”利用。如农村集体，通过设立土地承包经营权，将集体土地交给农户使用，极大地激发了农民的生产积极性，极大地发挥了农村土地的效用。于是，彻底结束了我国长期农产品匮乏、轻工业原材料匮乏、人民群众消费品匮乏的“饥饿年代”。还是这些土地，还是这些农村人口，为什么发生如此巨大的变化，就是物权法上的用益物权制度发挥了“物尽其用”的功能。

为了解决城镇人口居住问题，实现“居者有其屋”，过去采用福利房的制度，由国家将国有土地无偿划拨给国家机关和国有企业建房，分配给干部、职工居住。其结果是，房屋短缺日益严重，干部、职工居住条件非常差，经常是一家数口、老少三代住在十几米甚至几米的破房里，还有很多人不能分到住房，甚至结婚多年还住单身宿舍的事例，并不少见。现在废除公房制度，废止将国有土地无偿划拨给企业建房的制度，改为国家将国有土地有偿出让给企业建房，企业以向国家支付土地出让金为代价取得用益物权（建设用地使用权），再由企业建商品房，出售给城镇居民。这样，就形成活跃的房地产市场，使住房短缺的状况彻底改观。现在绝大多数城镇居民，都通过购买公房或者购买商品房解决了居住问题，并且城镇居民的居住条件获得极大改变。一方面是城镇居民的居住问题基本获得解决，居住条件极大改善；另一方面是房地产开发企业自己获得了利润并向国家缴纳了税金，房地产业从无到有，并发展壮大；再一方面是国家（中央政府和地方政府）获得土地出让金和税金，增加了财政收入；还有银行通过向房地产企业和购买商品房的公民发放贷款，获得利息收益。物权法上的用益物权制度，充分发挥了“物尽其用”功能。

　　《中华人民共和国物权法》经第十届全国人大第五次会议于2007年3月16日通过，将自10月1日起施行。分5编19章，247条。物权法的内容非常丰富，大到山脉、草原、江河湖海和地下矿藏的归属，小到居民住宅的停车位、电梯、水电管线的归属和维护，物权法都有规定。物权法是我国社会主义法律体系中的一部基本法律，关系到坚持和完善国家基本经济制度，完善社会主义市场经济体制，实现和维护最广大人民群众的根本利益，激发全社会的创造活力，全面建设小康社会和社会主义和谐社会。物权法的制定和实施，对于我们国家、民族和人民所具有的深远的历史意义。

　　二、制定和实施物权法的重大意义

　　（一）制定物权法是实行社会主义市场经济体制的必然要求

市场交易的实质，是两个财产所有权人相互交换其财产所有权。从市场参加者来说，其参加市场交易的前提，是有财产所有权；参加市场交易的结果，也是获得财产所有权。可见，所有权制度对于实行市场经济体制的重要性，不亚于作为市场交易规则的合同制度，完善的所有权制度和完善的合同制度，是实行市场经济体制的必要条件。

在现代化的市场经济条件下，有两类财产的使用关系最为重要。一类是资金使用关系，一类是土地使用关系。两类财产使用关系的特点，都是财产所有权人自己不使用财产，而是交由非所有权人使用，即所谓所有权与使用权的分离。资金的这种使用关系，是由担保物权制度予以保障的；土地的这种使用关系，是由用益物权制度予以实现的。如果没有用益物权制度和担保物权制度，就像没有合同制度和所有权制度一样，就不可能实行市场经济体制。因此，我们可以说，规定所有权制度、用益物权制度和担保物权制度的物权法，为实行市场经济体制提供了基础条件。

从立法例上可以看到，凡实行市场经济体制的国家，其民法典上都有物权法编，都规定了完备的所有权制度、用益物权制度和担保物权制度；凡实行计划经济体制的国家，其民法典上都没有物权法编，都不承认物权概念，都没有用益物权制度和担保物权制度，仅规定所有权制度且非常简单。这是因为，实行计划经济体制的国家，运用行政手段组织经济，资金和土地的使用关系都采取无偿的划拨方式，作为资金所有者的国家将资金交给国有企业无偿使用，不发生融资担保问题，因而不需要担保物权制度；作为国有土地所有者的国家将国有土地划拨给国有企业无偿使用，农村土地则由作为所有者的集体自己使用，不发生所有与使用的分离，不采取设立用益物权的方式，因而不需要用益物权制度。

　　中华人民共和国成立后，曾几次起草民法典。第一次是1954年开始，至1956年12月完成民法草案，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。因此后开展整风、反右等政治运动而中断。第二次是1962年开始，至1964年7月完成民法草案试拟稿，仅分三编：总则、财产的所有、财产的流转。因1964年开始的“四清运动”而中断。这两次起草的民法典草案，都未规定物权法编，未采用物权概念，既没有担保物权制度，也没有用益物权制度，是由当时实行计划经济体制所决定的。

　　十一届三中全会后，开始实行对外开放政策，发展商品生产和商品交换，民法典的制定再次提上日程。自1979年11月至1982年５月，先后起草了民法草案（一至四稿）。至1982年，立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，各种经济关系处在变动中，决定暂停民法典起草，转而采取先分别制定民事单行法，待条件具备时再制定民法典的立法方针。至1985年，已先后颁布经济合同法、涉外经济合同法、继承法、专利法、商标法等单行法。鉴于民事立法中若干基本原则和基本制度不应由单行法分别规定，1986年颁布民法通则。起草民法通则时，关于是否采用物权概念发生分歧，至民法通则未采用物权概念，而用“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”代替。现在看来，第三次起草的民法草案（一至四稿）之所以没有采用物权概念，没有规定物权法编，没有规定担保物权制度和用益物权制度，甚至1986年的民法通则也仍然不采用物权概念，是因为改革开放初期，经济体制改革的方向和目标尚未确定，还没有对资金和土地的无偿划拨制度进行改革，还没有认识到采用担保物权制度和用益物权制度的必要。

　　进入90年代，改革开放的方向和目标已经确定，这就是建立和实行社会主义市场经济体制。已开始改革资金使用的行政拨款制度，实行资金有偿使用的借款合同制度，因而注意到担保物权制度的作用。开始改革国有土地使用的行政划拨制度，实行国有土地出让的有偿使用制度，发生土地所有权与使用权的分离，企业有偿取得在一个相当长的期间对国有土地进行占有、使用和收益的权利，显然不同于合同债权，不可能仅靠合同制度予以规范和保障，要求创设新的法律制度和权利类型。由于当时的立法没有承认物权概念，没有规定担保物权制度和用益物权制度，就在实际上限制了进一步的改革开放和社会主义市场经济的发展。

　　自80年代中期开始，发生了日益严重的三角债问题和金融机构的巨额不良债权问题。发生三角债问题和金融机构不良债权问题的根源，在于担保物权制度的缺位。由于没有担保物权制度，金融机构发放贷款的合同多数没有担保措施，少数采用保证合同担保，因此在借款企业赖帐或者无清偿资力时，金融机构的合法权益不能获得保障。至90年代初，立法、司法和理论界就承认物权概念和制定物权法达成共识，并于1993年开始起草担保法，于1995年通过，1996年施行。担保法规定了包括一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权和留置权的担保物权制度，为保障金融机构的债权和回避融资风险提供了有效手段，对于防止发生三角债，防止和减少金融机构不良债权，建立资金使用即融资领域的法律秩序，发挥了重大作用。同时，担保法规定了担保物权制度，也为承认用益物权和采用用益物权制度规范土地使用关系，并为物权法的制定铺平了道路。我们完全可以说，制定物权法是我国进行改革开放，实行社会主义市场经济体制的必然结果。

　　（三）制定和实施物权法对进一步改革开放和发展社会主义市场经济的重大意义

国民经济的长期稳定发展，依赖于能否不断满足各类企业对资金的需求。市场经济体制下的资金供给，采取融资方式，关键问题是融资风险问题，即金融机构合法权益能否得到保障的问题。要切实保障，无论在正常的经济环境或者经济环境发生异常变动，金融机构都能够按期收回贷款本金和利息，尽量减少和避免发生不良债权，唯有依赖于完善的担保物权制度。如前所述，我国之所以从80年代中期开始发生严重的三角债问题和金融机构的巨额不良债权问题，其重要原因就是未及时制定完善的担保物权制度。

从国外立法例上可以看到，凡市场经济发达的国家和地区，均有完善的担保物权制度。担保物权，属于物的担保，俗话说“跑得了和尚跑不了庙”，相对于人的担保即保证合同，更为切实可靠。金融机构发放贷款，采用担保物权予以担保，最方便、最有效。担保物权，是确保金融机构债权清偿和化解金融风险最有效的法律手段。我国在发生三角债和金融机构遭遇巨额不良债权之后，于1995年制定担保法规定了担保物权制度，虽然属于“亡羊补牢”，且受到不动产登记制度和登记机构不统一的制约，却仍然对于此后避免和减少三角债和不良债权发挥了重大作用。我们可以相信，在总结担保法实施以来的实践经验基础上，参考发达国家和地区的经验，规定了完善的担保物权制度的物权法的实施，将对于保障金融机构的合法权益，化解和回避融资风险，保障企业及时获得融资，满足经济发展对资金的需求，保障社会主义市场经济持续稳定的发展，发挥更加重大的作用。

物权法上的用益物权，是土地所有权与土地使用权分离的法律形式。凡实行市场经济体制的国家，均有用益物权制度。但用益物权制度所发挥的作用及其意义，又因实行土地公有制或者土地私有制，而有程度的差别。在资本主义的市场经济国家，土地归私人所有，土地所有者自己使用土地，是土地使用关系的主要形式；土地所有者自己不使用而交给他人使用，是土地使用关系的次要形式。我国是在土地公有制基础上实行社会主义市场经济，城市土地归国家所有，农村土地归集体所有，作为土地所有者的国家自己使用土地，和农村集体经济组织自己使用土地，是土地使用关系的次要形式。而作为土地所有者的国家自己不使用土地而交给各类企业使用，是国有土地使用关系的主要形式；作为土地所有者的农村经济组织自己不使用土地而交给农户使用，是农村土地使用关系的主要形式。因此，用益物权制度，对于实行社会主义市场经济的我国所具有的意义和所发挥的作用，要远远超过对于实行资本主义市场经济的国家所具有的意义和所发挥的作用。

　　我国在90年代初开始实行国有土地有偿使用制度，采用行政法规形式规定国有土地使用权出让、转让制度。由于当时没有制定物权法，没有用益物权制度，甚至没有物权概念，企业以支付出让金为代价所取得的对于国有土地的使用权，已经与合同债权不相符合，但究竟属于什么性质的权利，其权利具有什么样的法律效力，应当如何从法律上予以规范和给予保护，这些问题都不清楚，因此不利于切实保护国有土地使用关系各方的合法权益，不利于建立和维护国有土地使用的法律秩序。物权法规定了完善的用益物权制度，并设专章规定建设用地使用权，物权法的实施，将有利于实现建设用地使用关系的物权化，切实保障国有土地使用关系各方的合法权益，减少和避免国有土地出让、转让中的违法行为，促进国有土地的合理使用，保障国有土地使用关系的法律秩序，从而巩固改革开放所取得的成果并促进社会主义市场经济的发展。

须特别注意物权法的实施对于实现农地使用关系物权化的重大意义。我国农村经济体制改革的基本经验，可以归结为农地所有权与农地使用权的分离，即由原来人民公社体制之下的集体所有、集体使用，改为集体所有、农户使用。迄今所采取的法律形式，是合同形式。这种以承包合同为基础的农地使用关系，在极大地调动农民生产积极性、发展农村生产力的同时，也产生了若干缺点。首先是农户根据承包合同取得的土地使用权，属于债权性质，法律效力较低，特别是债权属于相对权，不能抗拒来自发包人和乡村干部的各种干涉和侵害。这是广大农村经常发生侵害农民权益的行为而不能彻底解决的原因。其次是债权性农地使用权以承包合同的期限为期限，容易导致农户的短期行为，不利于农村经济长期稳定发展。再次是农地使用权转包或出租须经发包方同意，不利于土地资源的优化配置。最后是农户所享有的权利和负担的义务，取决于承包合同的规定，难于做到明确和公平合理，并经常发生发包方单方面修改合同，加重农户负担、损害农户利益的情形。物权法关于用益物权制度的规定及关于土地承包经营权和宅基地使用权的规定，为实现农地使用关系的物权化提供了法律基础，使农户对农地的使用权由债权转变成物权，使改革开放以来实行的家庭联产承包合同制度平稳过渡到用益物权制度，可以消除和减少侵害农户合法权益的违法行为，保护广大农户的经营自主权，进一步激发其生产积极性，保障我国农村经济的长期持续稳定发展，从而巩固农村改革的成果并促进社会主义市场经济的发展。

　　（四）制定和实施物权法保护公民私有财产的重大意义

　　新中国历史上发生过几次大规模侵犯人民私有财产的违法行为。一次是50年代后期发生所谓“共产风”，以人民公社名义无偿平调社员房屋、禽畜、农具、林木等私有财产，严重损害了人民群众（主要是农民）的生产积极性和党在人民群众中的威信。另一次是十年文化大革命运动中，发生以“抄家”为特征的大规模侵犯公民财产权的暴行。1985年颁布、1986年实施的民法通则第七十五条规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收。”所具有的重大意义在于，承认公民私有财产属于法律上的权利，并赋予公民私有财产权对抗“任何组织或者个人侵占、哄抢、破怀或者非法查封、扣押、冻结、没收”的法律效力。因此，侵犯公民私有财产，将构成侵权行为和刑事犯罪。

　　以民法通则第七十五条为基础的保护私有财产法律制度的不足是，在财产权保护的指导思想上，没有贯彻对国家、集体和私有财产的平等保护原则。这与此前长期存在的在财产权保护问题上的不平等观念有关。例如，1963年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》，指示“各级人民法院在审理财产权益案件时”，必须“首先保护国家与集体的利益，同时也要保护个人的合法权益”。所体现的就是因所有制不同而区别对待的观念，保护“国家和集体的利益”是第一位的，保护“个人的合法权益”是第二位的。须特别指出的是，因民法通则第七十三条第二款明文规定“国家财产神圣不可侵犯”，使传统理论和裁判实践中的不平等观念，获得了立法根据。

许多学者在解释适用民法通则第七十三条关于“国家财产神圣不可侵犯”的规定时，不仅与传统理论和司法实践中的不平等观念挂钩，而且与苏联民法理论上的社会主义公有财产特殊保护原则挂钩，认为民法通则确认了对国家财产的特殊保护原则。在这种语境之下，民法通则第七十五条关于“公民合法财产受法律保护”的规定，被理解为第二位的，而对国家财产的保护是第一位的。当人民私有财产的保护与对国家财产的保护发生冲突时，必然要牺牲私人的财产权益而确保国家的财产权益。

在这种错误观念支配之下，以民法通则第七十五条为基础的保护人民私有财产法律制度，不可能切实、妥善地保护人民私有财产权益。当人民私有财产受到来自一般人的侵犯时，这一法律保护制度尚可发挥保护受害公民、制裁加害人的作用；当对人民私有财产受到国家机关、地方政府滥用行政权力的侵害时，法律保护的天平往往向国家机关、地方政府和国有企业一方倾斜，人民私有财产不可能获得平等的法律保护。进入21世纪以来发生的“强制拆迁”、“圈地热潮”等滥用公权力侵犯人民私有财产权的严重事件，充分表明了这一点。

　　经过近30年的改革，我国社会经济状况已经发生根本性的变革，其基本特征是公有制经济与非公有制经济的并存。是在公有制经济和非公有制经济的基础上实行社会主义市场经济，非公有制经济和公有制经济，在法律地位上应当是平等的，不应有高低贵贱之分，要求获得平等的法律保护。因此，要求完善保护私有财产的法律制度，特别要抛弃因所有制不同而区别对待的陈旧观念，仅着重于财产之取得是否合法，公民合法取得的财产应当受到与对国家财产和集体财产同等的法律保护。

社会主义市场经济发展的结果，广大人民群众的财产状况也有重大变化。城镇长期实行的对于国家机关干部、企事业单位职工的低工资制度、生活消费品的计划供应制度和福利房制度已经废止，城镇人口的生活水平有大幅度的提高。大部分城镇居民，或者从本单位购买原居住的公房，或者从开发商购买了商品房，有了私有房屋，据2005年统计，城镇人均房屋26平方米以上。许多家庭有了机动车，加上彩电、冰箱、洗衣机等家用电器的普及，城镇居民所拥有的不动产、动产已非改革开放前可比。农村实行家庭联产承包责任制改革的结果，导致农业生产积极性高涨和生产力的提高，广大农村人口，除西部自然条件特别恶劣的少数地区外，不仅解决了温饱问题，而且生活水准有很大提高。尤其在东部经济发达地区，农民居住的房屋由草房、土坯房改为砖瓦房，再由砖瓦房改为二、三层楼房，城乡差别正在缩小。据2005年统计，农村人均房屋达29平方米以上。这种情形，要求从法律上对于私人财产包括动产和不动产物权，给予明确规定并予以切实、平等的法律保护，就是很自然的了。

广大人民群众私有财产的保护问题，与实现党和国家提出的全面建设小康社会的目标有关。所谓全面的小康社会，亦即广大人民群众共同富裕的社会，当然意味着人民群众拥有相当数量的动产和不动产。全面建设小康社会的目标的实现，最终要由全体人民实际拥有的私有财产的总量来验证。而小康社会的实现，要靠广大人民群众自身的劳动积极性和创造性的进一步发挥。怎么样才能进一步激发广大人民群众的生产积极性和创造性？必要条件是，广大人民群众积累的财产能够受到切实的保护。

特别值得注意的是，物权法不仅明文规定对公民私有财产的平等保护，明文规定公民合法私有财产不受侵犯，而且针对历史和现实中严重侵犯公民私有财产的违法行为，创设了各种法律对策。如关于征收制度的规定，将商业目的用地排除于国家征收之外，企业取得商业用地须按照合同法的规定与土地使用权人农户、居民谈判签约，彻底解决“强制拆迁”、“圈地运动”等问题；关于土地承包经营权的规定，可以解决任意撕毁承包合同及强行摊派等侵害农民合法权益的问题；关于物权效力的规定，可以划分行为违法与合法财产的界限，行为违法但财产并不违法，对所谓“黑出租”不能没收汽车、摩托车，对流动摊贩，不能毁损、没收其商品和工具；没有搜查证就不能强行进入居民房屋，彻底终结进行“抄家”的可能性，切实保障公民的人身安全、财产安全和精神安宁。

　　（五）制定和实施物权法对全面实行依法行政的重大意义

物权法第二条第三款规定，“本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”所谓“排他的权利”，指物权具有“排他性”，具有“排除他人干涉的效力”。这是法律的强行规定。我们注意到，民事权利分为具有排他性的权利，和不具有排他性的权利。凡是有排他性的权利，法律都是用刑事责任、侵权责任来保护。凡是没有排他性的权利，法律只用违约责任来保护，只追究侵害人的违约责任。因为物权具有排他性，所以我们的刑法上就规定了盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪，民法上就有侵害物权的侵权责任，任何人侵犯物权，重则构成犯罪行为，轻则构成侵权行为。

物权的“排他性”，不仅排除一般人的干涉，而且“排除国家的干涉”，首先是警察的干涉。我们看到车站、码头、广场、街道、公路都有警察巡逻，但私人的房屋、住宅小区却没有警察巡逻。为什么警察不能进入我们的小区巡逻呢？为什么许多小区的门口都有一块牌子，上面写着八个大字：“私人产业，非请勿入”。警察要进入公民的房屋：第一，须得到房主的同意；第二，警察要想强行进入，必须持有搜查证。没有搜查证强行进入，就要构成违法行为。

物权的排他性，不是物权的自然属性，而是法律强行的规定，并且用监狱、法院、检察院及刑事责任、侵权责任予以维护。因为物权具有排他性，公法上才有搜查证制度，证据法上才有违法行为取得的证据不具有证据效力的规则。最高人民法院关于证据的解释文件规定，违法行为取得的证据，不具有证据效力。什么叫“违法取得的证据”？因为物权有排他性，没有搜查证就强行进入私人房屋所得到的证据，就是“违法取得的证据”。由此可见，物权的排他性不仅在民法上具有重大意义，在刑法上、程序法上都具有重大意义。

实际上，物权的排他性，就是划分公权力与私权利的界限。公权力和私权利的界限在什么地方？就在物权的“排他性”。一家人住在房子里，国家机关的公务员就不能随便往里面闯，那个界限就是物权的“排他性”。你要进去就得征得房主的同意，他不同意，你就不能往里闯，否则你就是违法，除非你持有搜查证。物权界线之外，属于公共场所，是公权力活动的范围；物权界线之内，是私权利的活动空间。俨然“楚河汉界”，界线清楚。公权力要跨越这个界线，惟有两条：一是权利人同意；二是持有搜查证。

现在我们的政府提出了“全面推行依法行政”的目标。但一讲依法行政，就有个倾向，好象依法行政就是要多制定一些行政法规、行政规章，规定尽量完善的行政权限和行政程序。是不是行政法规尽量完善了就实现“依法行政”了？不是。因为依法行政并不首先是行政程序问题，首先是公权力的界限问题。靠什么去限制公权力的滥用？要靠人民和企业的物权，靠物权所具有的排他性，限制公权力的滥用。

可见，制定和实施物权法的重大意义，还在于通过物权法规定的物权定义，来教育全国人民，首先是要灌输给我们的警察、公务员、国家机关干部、地方党政领导人，使他们知道，物权具有“排除他人干涉”的效力，认识物权是“排他性”的权利，懂得物权观念。现实生活中经常发生严重侵犯公民财产的违法行为，可能有多种原因，其中一个原因就是我们的公务员队伍、我们的地方政府领导人不具有物权观念，不知道物权具有排他性，本来是好心，却办了坏事。通过制定和实施物权法，向国家机关和全体公务员灌输物权观念，使他们知道公权力的界线何在，才能够限制公权力的滥用，才能真正实现依法行政。

　　三、物权法的基本原则

　　（一）坚持社会主义基本经济制度

中国特色社会主义物权制度，是由社会主义基本经济制度决定的。所有权是所有制在法律上的表现，是物权的核心和基础。宪法规定了社会主义基本经济制度，这一基本经济制度要靠民法、经济法、行政法和刑法等多个部门法去体现和维护。物权法通过规定国有财产、集体财产和私有财产的范围，国家所有权和集体所有权、私人所有权的内容及其行使，以及平等保护国家、集体和私人的物权，来体现和维护社会主义基本经济制度。物权法全面准确地体现社会主义基本经济制度，体现党的十六大提出的两个“毫不动摇”的精神。物权法从三个方面对坚持社会主义基本经济制度作了规定：

第一，物权法把坚持国家基本经济制度作为物权法的基本原则，物权法第三条明文规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”这一基本原则作为物权法的核心，贯穿并体现在整部物权法的始终。

　　第二，所有权是生产资料所有制在法律上的表现，是物权制度的基础。物权法对国家所有权（第45条至第57条）和集体所有权（第58条至第63条）、私人所有权（第64条至66条）作了明确规定，有利于各种所有制经济充分发挥各自优势，相互促进，共同发展，有利于坚持和完善社会主义基本经济制度。

　　第三，发展社会主义市场经济是坚持和完善社会主义基本经济制度的必然要求。物权法对用益物权（第三编）和担保物权（第四编）作了明确规定，有利于充分发挥物的效用，有利于维护市场交易秩序，促进经济发展。

　　（二）平等保护原则

　　物权法第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这是关于平等保护原则的规定。

在物权法制定过程中，当然要确定财产权保护的指导思想，要明文规定财产权保护的基本原则。物权法起草中的争论点，是规定国家财产特殊保护，还是合法财产平等保护。特殊保护的思想，是以现行民法通则为依据的。民法通则第七十三条规定：“国家财产神圣不可侵犯”。其含义是，在不同所有制的财产当中要着重保护国家财产、特殊保护国家财产。显而易见，这样的指导思想，是由改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质所决定的。在经过20多年的改革，中国的经济体制已经实现转轨，社会主义市场经济体制已经确立的今天，“国家财产特殊保护”，已经与我国现在的经济生活严重脱节，不符合社会主义市场经济的本质和要求。

但“国家财产特殊保护”的指导思想还在发挥作用，特别是对法官裁判案件还有影响。如果案件当事人一方是国有企业或者国家机关，另一方是私有企业或者个体企业，法官的判决就可能有意无意地偏向国有企业、国家机关一方。现实生活中，凡是这类案件判决国有企业、国家机关败诉的，他的上诉状、申诉状当中往往不谈事实认定是否正确、法律适用是否正确，首先就来一条，指责法院的判决导致国有资产流失。可见，“国家财产特殊保护”的指导思想，不利于人民法院对案件的公正裁判。

　　值得注意的是，在1999年修改宪法规定“个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”（第11条第1款）之后，2004年的宪法修正案进一步规定“公民合法的私有财产不受侵犯”（第13条第1款），使宪法保护财产权的指导思想发生了根本性的改变。即由原来的“国家财产特殊保护”，改变为对公有财产和私有财产的平等保护。最终解决了物权法起草过程中关于财产权保护的指导思想和基本原则的争论。

　　物权法第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。” 显然是以现行宪法关于财产权平等保护的规定为根据的。归根结底，物权法规定物权的平等保护原则，是由中国已经发生深刻变化的社会经济基础，即从改革开放前的单一公有制的计划经济体制，转变为奠基于公有制经济和非公有制经济的社会主义市场经济所决定的。应说明的是，物权平等保护原则的实质在于，对不同所有制性质的物权，给予同样的法律地位，赋予同样的法律效力，适用同样的法律规则，于遭受不法侵犯时同样受刑事责任制度和侵权责任制度的救济，而与不同所有制性质的物权在国民经济中所占比重和所发挥的作用无关。

特别要指出，物权法第四条合法财产平等保护的基本原则，对于人民法院公正裁判的意义。在裁判一方是国有企业、国家机关，一方是私人、私有企业的案件时，法官就不会再担心如果依法判决私人一方胜诉，会不会受到所谓“导致国有资产流失”的指责，将彻底解除其后顾之忧，使法官真正做到不存偏见、公正裁判。今后无论是谁，要批评人民法院的判决，都应当具体分析事实认定是否正确、法律适用是否正确，不能任意拿所谓“造成国有资产流失”这样的“大帽子”压人。可见，物权法规定物权平等保护的指导思想和基本原则，有利于人民法院依法独立审判，公正裁判案件，有利于抵制对法院审判工作的不当干预，有利于社会主义市场经济的发展和建设法治国家。

　　（三）物权法定原则

物权法第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这就是物权法定原则。物权法定原则的含义是，物权的种类及各类物权的内容，必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容。我们很容易想到一个问题，物权法与合同法，同属于民法的财产法，为什么物权法要实行物权法定原则，而合同法却实行合同自由原则？

　　合同法为什么不规定“合同法定”原则，而是规定合同自由原则呢？ 因为合同上的权利属于债权，债权是相对权，不具有排他性，只在合同当事人之间有效，对当事人以外的人无效。因此，当事人之间的合同，原则上不会损害国家、社会和他人的利益。现实生活中的绝大多数合同，也的确对国家利益、社会公共利益、他人利益没有什么损害。既然这样，就完全可以实行合同自由原则，允许当事人自由创设合同类型、改变合同的内容，甚至可以把两种、三种合同内容结合在一起，搞一个很复杂的新合同。万一有人滥用合同自由，损害国家、社会和他人利益怎么办？只须预先设一个例外规则：合同内容违反法律强制性规定的无效，合同内容损害社会公共利益的无效，这就够了。合同法不搞什么“合同法定”，而是实行合同自由原则，就是出于这样的政策考量。

物权法不规定“物权自由”，而规定物权法定原则，其理由何在？第一项理由，按照物权法第二条关于物权定义的规定，物权不仅是“直接支配”的权利，而且有“排除他人干涉”的效力，连国家的公权力都不能随意干涉。“直接支配性”，加上“排他性”，实质上就是一种“独占”的权利。谁享有某项物权，谁就把某项财产给“独占”了。鉴于物权是对现存有形财产的“独占权”，如果允许当事人自由创设物权，当事人今天发明一种新的物权，把某种财产独占了，明天再发明一种新的物权，再把别的财产独占了，社会生活必然陷于混乱！这就是为什么要规定“物权法定原则”的第一项理由。

还有一项理由，物权是市场交易的前提和结果。市场交易就是物权与物权的交易。马克思主义政治经济学教科书上举的例子，用两柄斧头和五只羊交换。羊是什么？就是物权。斧头是什么？也是物权。现实中是用商品房、机动车、家用电器与货币交换，商品房、机动车、家用电器、货币等等，也都是物权。合同法第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”说的就是所有权与所有权的交易，就是物权与物权的交易。既然物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，作为市场交易的前提条件的物权种类和物权内容，就一定要统一化、标准化。就跟我们日常生活中的通用产品一样。通用产品的标准化、统一化，方便了市场交易。同理，既然物权是市场交易的前提，什么叫所有权，所有权的内容、效力及有无期限，什么叫抵押权，抵押权的内容、效力及如何行使，就一定要由法律明确规定，实现各类物权的统一化、标准化，不允许任何人发明新的物权和改变物权的内容。

物权法定原则所说的“法律”，是严格限定的，仅指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的“法律”。不包括国务院制定的行政法规。当然更不包括地方性法规和部门规章。为什么不允许行政机关、地方政府规定物权的种类和内容呢？因为我们是一个统一的国家，一个统一的大市场。如果你这个地方的所有权和另一个地方的所有权不同，你这个部门的抵押权与另一个部门的抵押权不同，必然会影响市场交易，影响国内大市场的统一。所以说，基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由，必须实行“物权法定原则”，必须由“法律”规定物权的种类和内容。这与银行法实行“货币法定原则”和票据法、证券法等实行“有价证券法定原则”，是出于同样的政策考量。

物权法规定“物权法定原则”，还有一项理由，就是要否定我国法律所未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护我国的国家主权和法律制度。如果不实行物权法定原则，而实行所谓“物权自由原则”，则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师，就必然会在他们所参与的经济活动中，采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型，必将对我国的法律制度和国家主权造成冲击和损害！可见物权法定原则的重要功能，在于否定我国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型，以维护中国的国家主权和中国的法律制度。

　　前面讲了规定物权法定原则的理由，现在说这个原则怎么理解，是什么意思。其实物权法定原则的意思，主要不是“正面”而是“反面”，它“反面”的意思就是：当事人自己创设的物权无效；当事人变更物权内容的约定无效。

　　（四）物权公示原则

物权法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”这是关于物权公示原则的规定。所谓“公示”，就是“公开表示”，即物权这种权利的存在、权利的变动，必须以某种方式“公开表示”出来，让他人能够了解。这就叫物权公示原则。

物权法之所以规定物权公示原则，首先是因为物权是市场交易的前提和结果，物权的状态和变动，关系到交易对方的重大利益。例如张三有一套房子要出卖，对于打算购买的李四来说，必须要弄清楚张三是不是这套房屋的所有权人，还要弄清楚这套房屋上面是否存在银行的抵押权。如果没有弄清楚就签订买卖合同并支付房款，可能使买受人李四遭受重大损失。所以，从交易对方来说，他一定要事先了解这个财产的物权状况，谁是所有权人，上面有没有抵押权，有没有别人的利益，有没有什么负担。物权法规定物权公示原则，就是要方便打算交易的对方了解财产的物权状况，避免遭受不测损害，维护市场交易的安全。

物权法规定物权公示原则，与法院执法也有关系。例如原告申请对被告的某项财产采取保全措施，或者债权人申请强制执行债务人的某项财产，法院是不是马上就派执行法官去查封、扣押并予以拍卖呢？法院一定要弄清楚该项财产的物权状况，其所有权是否属于债务人，是否还有共有人，其上是否存在银行的抵押权，等等。因为事先没有弄清楚，而查封、扣押、拍卖了别人的财产，受害人到处申诉、上访的实例并不少见。其结果损害了人民法院的权威，使我们的法院陷于尴尬境地。可见物权的状况，包括所有权人是谁，是独有的还是共有的，上面有没有抵押权这些问题，对人民法院执法非常重要。因此，物权法必须规定物权公示原则。本条规定，不动产物权以“登记”为公示方法；动产物权，以“交付”为公示方法。至于“登记”的效力，及“交付”的效力，将在第二章设专条规定（第9条、第23条）。

　　四、制定物权法涉及的一些问题

　　（一）关于本法名称叫物权法还是财产法

在制定物权法的过程中，关于法律名称是叫物权法还是财产法，曾经发生争论。主张叫财产法的理由是，认为物权概念不通俗。这涉及大陆法系和英美法系所使用不同的财产权概念。在大陆法系民法，“财产权”是一切具有财产价值的权利的总称，是包括物权、债权、知识产权和继承权在内的广义概念。而英美法系的“财产权”概念，则是与债权、知识产权、继承权并列的狭义概念。可以断言，英美法系的“财产权”概念，相当于大陆法系的“物权”概念。如果我们是在英美法系的语境之下制定本法，当然可以称为“财产权法”或者“财产法”，就像魁北克民法典一样。但我们是在大陆法系的语境之下制定本法，现行民事立法及民法教科书均采用包括债权、知识产权和继承权在内的广义“财产权”概念，如果将本法称为“财产权法”或者“财产法”，就会造成法律概念的混淆。我们已经制定了规范债权的合同法，规范无形财产权即知识产权的专利法、商标法和著作权法，规范继承权的继承法，现在制定规范有形财产归属关系的法律，就只能叫物权法。

　　（二）关于不动产登记

既然物权法规定了物权公示原则，不动产物权变动以“登记生效”为原则，以“登记对抗”为例外，可见不动产登记制度非常重要。如果没有一个完整的、科学的不动产登记制度，物权法即便颁布了，也很难发挥作用。因此，不动产登记的基本原则、基本制度要规定在物权法上，在物权法之外还应单独制定一个不动产登记法或者不动产登记条例。不动产登记法或不动产登记条例，是附属于物权法的，是物权法的附属法。

现实生活中存在好多个不动产登记机构，进行多头登记，各自为政，这是不正常的，因此必须把不动产登记机构统一起来。另外一个问题是，有的登记机关，藉登记以牟取不当利益。如办理抵押登记，按照抵押物评估价值收取登记费，甚至规定抵押登记有效期一年，期满再登记、再收费。社会各界对此意见很大。不动产登记虽由国家设立的登记机关办理，但性质上属于“服务行政”，而与行政管理权之行使无关，不能异化为一种“权限”并用来牟利。因此，制定物权法，不仅要解决不动产登记机构的统一问题，还要解决不动产登记机构与行政管理权分离的问题，建立一个统一的、与行政管理分离的不动产登记机构和等级制度。

　　基于上述考虑，物权法第十条明确规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。” 第十三条规定：“登记机构不得有下列行为：(一)要求对不动产进行评估；(二)以年检等名义进行重复登记；(三)超出登记职责范围的其他行为。” 第二十二条规定：“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。”

这样一个统一的不动产登记机构设置在哪一个部门，物权法对此未作表态，而将留待制定不动产登记法或者不动产登记条例解决。参考发达国家的经验，关于不动产登记机构的设置，无非两种模式：一是设置在政府；一是设置在法院。例如，日本设在政府法务局；英国是政府土地登记局；瑞士设在各州的地方法院；德国是在地方法院设土地登记局。因此，关于不动产登记机构的设置，可在这样两种模式中选择其一，或者在基层人民法院设不动产登记局，或者在区县人民政府的司法局设不动产登记局。

　　（三）关于异议登记

物权法关于不动产登记，创设了两种新的登记制度。其中之一是异议登记制度。什么叫异议登记？如不动产登记簿上记载某一套房屋的所有权人是张三，而李四对此提出异议，认为该房屋不是张三的，这就形成产权纠纷。李四如果要向法院起诉解决争议，他还得搜集证据，还要聘请律师，准备起诉状等，要做好多准备工作，等他向法院起诉，法院经过审理作出判决，确定争议的房产归李四所有，这个时候李四拿着生效判决书到不动产登记机构要求变更登记时，发现这个房子早就被张三卖给王五去了。当事人好不容易得到胜诉判决，最后不一定能够得到房屋及其所有权。因此，能不能有一个制度防止不动产登记簿上记载的所有权人张三抢先下手出卖争议房屋？针对这一现实问题，物权法创设了异议登记制度。

　　物权法第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”（第1款）“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”（第2款）其中，第一款规定“更正登记”，这是现在的房地产登记制度中已有的登记制度。前述房屋产权争议的双方，如果李四提出异议而登记簿上的所有权人张三承认登记错误，承认自己不是真正的所有权人，则可以通过更正登记解决问题。如果张三不承认存在错误，坚持认为自己是真正的所有权人，这种情形，按照本条第二款的规定，李四就可以向登记机构申请异议登记。

异议登记是一个简单的程序，只要李四到登记机构申请异议登记，登记机构受理了申请后，就将该异议记载于不动产登记簿，例如记载“某年某月某日李四主张异议”。可想而知，只要登记簿上记载了这样一个“异议”，张三要抢先下手转让该房屋，打算买房的人发现不动产登记簿上登记有“异议”，自然就不敢购买该房屋。“异议登记”的作用，并不是“禁止”张三转让该房屋，并不是“限制”张三的“处分权”，而仅仅是“提醒”打算购买房屋的第三人注意：该房屋产权存在“争议”。按照社会生活经验，打算购买房屋的人看到该房屋产权存在“争议”，将不会贸然签订买卖合同，至少他会等待“争议”的解决。就是用这个办法来“阻止”张三抢先下手转让房屋产权，以保证将来李四胜诉后可以持判决书到登记机构变更登记，最终得到这个房子的所有权。

既然“异议登记”的作用在于“阻止”张三处分财产，则“异议登记”一定要有一个“期限”。不然的话，有的人在申请“异议登记”之后，就不会尽快地解决存在的“争议”，他既不向法院提起“确权之诉”，也不向登记机构申请“变更登记”，这种情形，已经登记的“异议”的存在，将一直“阻止”登记薄上的所有权人转让财产。因此应该规定“异议登记”的有效期限，超过一定的期限，“异议登记”就失效。本条第二款规定，这个期限是“十五日”，并规定了异议登记不当的损害赔偿责任。以避免没有任何根据就轻率地申请异议登记，损害真正权利人的合法权益。

　　（四）关于预告登记

另外一个新创设的登记制度叫“预告登记”。针对现实生活中商品房预售的“一房多卖”，损害买房人（多数情形是消费者）合法利益的问题。按照这个制度，商品房预售合同的买受人，可以凭商品房预售合同到不动产登记机构申请“预告登记”。因为房子还没盖起来，还不可能办理“产权过户登记”。物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”（第1款）“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”（第2款）

按照本条规定，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上作出“预告登记”：记载某号房子已经卖给了张三。办理预告登记后，开发商要把这套房子再卖给其他任何人，都将“不发生物权效力”。所谓“不发生物权效力”，就是说买房人不可能取得房屋所有权。只要办理了“预告登记”，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。这就达到了限制“一房多卖”的目的。预告登记制度的立法目的，就是用这样的办法来限制开发商“一房多卖”。

从实质上说，“预告登记”是一种特殊的公示方法，而所登记的并不是“物权”，而是买房人根据买卖合同请求交付房屋和移转房屋所有权的债权。合同上的“债权”，因为办理了“预告登记”，就具有了对抗其他买房人的“物权效力”。预告登记制度，不仅保护商品房预售的买受人，可以保护银行的抵押权。发放贷款的银行，只要把抵押合同拿到登记机构办理了“预告登记”，开发商再把同样的项目抵押给别的银行，别的银行的抵押权就排在后面，办理了“预告登记”的银行的抵押权就要排在前面。本条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记，预告登记失效。”是为了避免权利人以“预告登记”代替正式的物权登记。须补充说明，预告登记制度已经在上海市的房地产登记实践中实施多年。

　　（五）关于征收和征用

因物权具有排除他人干涉的效力，在教科书上称为“物权的绝对性原则”，与契约自由原则、过错责任原则，被称为现代民法的三大基本原则。物权法第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”就是关于物权绝对性原则的表述。这一基本原则的贯彻，是由刑法上侵犯财产的刑事责任制度，和民法上侵犯财产的侵权责任制度，予以切实保障的。但物权的绝对性原则，并非不受限制。出于社会公共利益的需要，可以排除物权绝对性原则，即排除物权的“排他性”效力。法律上用来排除物权绝对性原则，排除物权的排他性效力的制度，一个是公法上的搜查证制度，一个是民法上的征收和征用制度。此外，城市规划法和文物保护法，也会对对物权绝对性原则和排他性效力的限制。

关于征收制度，需要回答一个问题，为什么在宪法设立规定之后，还要在物权法上设立规定？因为征收是强制性取得，所以要在宪法上规定，但征收虽然是强制取得，却与没收财产、征税、罚款等公权力行使情形截然不同。没收财产、征税、罚款取决于国家机关单方的意思决定，被没收财产、被征税、被罚款的人无可抗拒，即使有异议也要先予执行，执行之后再去申请复议。没收财产、征税、罚款是直接依据公权力无偿取得私有财产。征收与此不同，征收不是无偿取得，而是有偿取得，要支付代价，要遵循市场交易的等价有偿的规律，属于民事特别制度，所以在宪法规定之后，还要在物权法上设立规定。

征收既然属于商品交换关系，为什么不依据合同法订合同呢？是出于社会公共利益的考虑。国家要修一个军用机场，如果按合同法一个一个地和土地所有权人、使用权人谈判签约，因合同法实行合同自由原则，土地所有权人、使用权人不同意出卖，或者达不成协议，不能成立合同，军用机场就建不成，社会公共利益的目的就不能实现。为了实现社会公共利益，征收不能适用合同自由原则，不能按照合同法去谈判签约，无须征得被征收人的同意，非要强行收买不可。征收属于有偿取得，本属于商品交换关系，但出于保障社会公共利益的正当理由，需要限制被征收人的合同自由被排除被征收不动产物权的排他性效力，因此征收不适用合同自由原则，不采取根据合同法谈判签约的方式，而有政府根据宪法和物权法规定的条件直接作出征收决定。物权法第四十二条第一款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”按照物权法第二十八条的规定，“人民政府的征收决定”一经生效，无须办理产权过户，国家即取得被征收不动产的所有权，被征收人对该不动产的所有权、使用权因而消灭。

　　征收和征用，是既有联系又有区别的两项法律制度。其共同点，一是出于公共利益目的;二是强制性，无须征得对方的同意。二者的区别在于，征收实质是强制取得不动产所有权，以补偿金为代价，属于有偿取得；征用是对私人和企业的动产、不动产的强制使用，并不取得什么权利，强行使用之后物归原主，损坏了不能归还的照价赔偿。我们部队唱的《三大纪律、八项注意》，其中“用了东西要还，损坏东西要赔”，就是讲征用。从法律上说，征用就是一个“事实行为”，不发生权利转移。这和征收不一样，征收要发生权利移转。

应当特别注意，征收和征用的另一个区别，征收是和平环境的法律制度，征用是紧急状态下的特别措施。认识这一点有重大的意义。因为征收是和平环境的法律制度，实行征收就可以从容不迫地履行法律规定的权限、程序和手续。政府的征收决定，属于单方法律行为，必须采用书面形式。制定国家征收法，应当规定征收文件的形式要件。实施征收的时候，当然不是政府首长亲自去执行，由征收执行人予以执行。征收执行人要出示征收文件，被征收财产的公民当然要对征收文件进行审查，确认有人民政府的大印、首长签署，及是否符合国家征收法规定的权限。因为是和平环境，完全可以严格按照法律规定权限、程序、手续来执行。被征收公民有异议怎么办？可以申请行政复议或向人民法院提起诉讼。无论行政复议或是诉讼程序，都要严格按照征收的法定的条件及国家征收法的规定予以审查。这是由征收是和平环境下的法律制度所决定的。

　　征用是紧急状态下的特别措施。在战争环境之下、紧急状态之下，或者抢险、救灾之时，不能从容不迫地履行法定程序。在1998年长江流域的大洪水，大堤溃决之后，抢险的部队和老百姓靠石块泥土堵不了决口，见江上远远有条货船，马上就叫人打旗语，然后这货船就乖乖地驶过来，跳上去几个人把船底凿穿沉下去堵决口。在抗洪抢险现场负责组织指挥的人，可能是一个战士，可能是一个班长，可能是一个普通的民工，可能是一个县区机关干部，只要他在那个现场负责组织指挥堵大堤决口，他就可以命令把船调过来沉下去。不要任何权限，不要任何程序，根本没有什么征用文件！征用只有一个法定条件，就是紧急状态。国家或者某个地区进入紧急状态，在此紧急状态之下，就可以实行征用。征收和征用，在宪法上是合并规定在一个条文的，考虑到征收与征用的适用环境的区别，物权法加以分别规定，第四十二条和第四十三条规定征收，另在第四十四条规定征用。还应当以第四十四条规定为基础，在紧急状态法上对征用制度作出进一步的规定。

　　（六）关于“公共利益”概念

制定物权法的过程中，不少人希望把“公共利益”具体化，曾经在一个草案中采用“为了发展公益事业、维护国家安全等公共利益的需要”这样的表述。这样规定仍然是不清楚的。问题在于，“公共利益”属于民法上的不确定概念。法律上的概念，要求有明确的内涵和外延，这样才具有可操作性，但并不是所有的概念都能够达到这样的要求，难免有少数法律概念不符合这样的要求，例如“公平原则”之所谓“公平”、诚实信用原则之所谓“诚实信用”，合理期限之所谓“合理”，正当理由之所谓“正当”，及所谓“公共利益”，均属于没有办法具体界定其范围的“不确定概念”。因此，物权法没有对“公共利益”的具体范围设立规定，而留给其他民事单行法去解决。

从民法理论上看，“公共利益”虽然属于“不确定概念”，所不确定的只是其“范围”（“外延”），其“意义”（“内涵”）是确定的、明确的。按照民法理论上的通说，所谓“公共利益”，是指社会全体成员能够直接享受的利益。有两个要点，一个是“社会全体成员”，一个是“直接享受”。社会个别成员、部分成员享受的利益，不属于公共利益；社会全体成员“间接享受”的利益，也不属于公共利益。非得要社会全体成员直接享受的利益，才属于公共利益。建军用机场、民用机场，修公路、修铁路，建法院审判大楼、政府办公大楼，建公立博物馆、公立图书馆、公立医院、公立学校等等，这些利益是整个社会成员都能直接享受的利益，因此属于“公共利益”。所谓“利益”当然包括“物质利益”、“安全利益”、“精神利益”。

所谓“间接享受”的利益，例如，房地产开发，建高新科技园区，地方经济发展了，税收多了，可以改善人民的福利待遇，提高人民的生活水平，就属于“间接享受”的利益。而开发商建商品房、写字楼，企业建厂房、商场等等，“直接享受”利益的是开发商、是企业。因地方经济发展，政府用从开发商、企业征收的税金改善社会福利、保护自然环境，人民群众“间接享受”到一些利益，这与开发商、企业从事房地产开发和工商业“直接享受”的商业利益，是有根本区别的。将来制定民事单行法涉及“公共利益”范围的界定时，一定要紧扣“公共利益”的内涵，不能将“商业利益”混淆于“公共利益”。物权法规定“公共利益”为征收的法定条件，就是要将“商业利益”、“商业用地”排除在征收制度之外。

　　（七）关于由谁代表国家

物权法在明确规定国家财产范围的同时，是否应对国家所有权由谁行使问题作出规定，涉及国家在法律上的定位。国家在法律上具有两种不同法律地位，一个是作为公法主体的国家，一个是作为民法（私法）主体的国家。作为公法主体的国家，拥有和行使国家公权力。作为私法主体的国家，拥有和行使国家的民事权利即财产所有权。国家作为公法主体的地位，及公权力的行使，由宪法规定；国家作为民法主体的地位，及国家财产所有权的行使，由民法（私法）规定。因此，物权法应当对于国家所有权的行使问题设立规定。

我国实行人民代表大会制度。按照现行宪法的规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，拥有全部国家权力。但全国人民代表大会并不是亲自行使全部国家权力，而是将行政权交由国务院行使，将司法权交由最高人民法院行使，将检察权交由最高人民检察院行使。须注意的是，这只是关于国家公权力行使的规定，而不是关于国家民事权利行使的规定。在民法上，物权的归属与物权的行使是不同的问题。例如，自然人享有某项财产所有权，该自然人可以亲自行使其所有权，也可以委托他人代理自己行使所有权；法人享有某项财产所有权，因法人是法律拟制的主体，不可能亲自行使其所有权，必须由其执行机关（董事会、理事会）代表法人行使其所有权。而作为民法主体的国家，其国家财产所有权亦应由作为执行机关的最高国家行政机关即国务院行使。因此，物权法第四十五条第二款明确规定“国有财产由国务院代表国家行使所有权，法律另有规定的，依照其规定。”

这样规定，既符合人民代表大会制度的特点，也体现了党的十六大关于建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益的国有财产管理体制的要求。全国人民代表大会通过立法授权国务院代表国家行使国家所有权，正体现了全国人民代表大会的性质及其行使职权的特点。当然，政府代表国家行使所有权，应当依法对人大负责，受人大监督，自不待言。

　　（八）关于对国有资产流失问题

针对当前国有财产流失的实际情况，物权法在坚持平等保护原则的基础上，从四个方面强化了对国有财产的保护。一是第四十一条规定：“依照法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”二是第五十六规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”三是第五十七条规定：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”四是第五十五条规定：“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”

物权法的这些规定，当然具有重要的现实意义。但必须说明的是，物权法的这些规定仍然属于原则性规定，不能认为单靠物权法的这些规定就可以防止国有资产流失，应当以物权法的这些规定为基础，制定专门的法律。建议参考一些发达国家的立法经验，尽快制定国家财产管理法和国有资产管理法。国家财产管理法，规范属于国家所有的非经营性财产的管理；国有资产管理法，规范国家投资的独资、控股、持股公司的股权的管理。

　　（九）关于停车位问题

　　物权法制定过程中，关于住宅小区“停车位”的归属，尤其地下车库停车位的归属，有不同意见。涉及正确看待建筑物区分所有权制度的发展。物权法上的建筑物区分所有权制度，是适应人类社会进入19世纪后出现大城市化和住宅高层化而产生的制度。直至20世纪前半期，所谓高层的公寓大厦，大多是单栋的，且因汽车使用不像现今这样普及，并无修建地下车库的必要，但出于防空的需要，政府要求公寓大楼必须设置地下防空避难室。地下防空避难室，是为全体住户安全而设，当然属于全体业主共同所有。而在和平时期，公寓大厦之业主大会往往决定将地下防空避难室划出停车位，交由业主无偿使用或者有偿使用。因为，地下防空避难室属于业主共有，其停车位也当然属于全体业主共有。这就是此前的民法建筑物区分所有权理论及此前的建筑物区分所有权立法，认定地下停车位属于业主共有的原因。