观复兴之路有感2000字:揭开公共利益和集体所有权的面纱

作者：谈萧  阅读： 129次  日期：2007-07-31
在中国被无限放大的“公共利益”曾一度让我头大得要命；集体所有权，也曾是令我感到愤怒的概念。
所谓公共利益，从个人主义视角观之，无非是多数人的利益（不等于所有人的利益）。为什么个人要受制于公共利益呢？这要从人的本性来看，人不仅作为个体存在，同时也作为类存在。一个人如果可以在孤岛上生活得很好，完全是不需要什么公共利益的。但是，多数时候，我们还是趋向群居的生活，所以就产生了公共空间，公共利益目的是为了维持最低限度的共同体的存在。个体享受了共同体生活带来的好处，他就必须为此承担责任。但是，这绝不意味着个体就被湮没于公共利益。公共利益、国家、共同体等等唯有从个人利益出发，才能有存在的合法性，不是共同体选择了个人，而是个人选择了共同体。从经济学上计算，一个理性人完全可以这样权衡：当我认为已经或将要从共同体得到的好处小于服从共同体付出的代价时，我可以退出这个共同体，不受制于公共利益。这个退出权非常重要，就像公司的退股权一样，否则，个人会被他不需要的公共利益俘虏。公共利益来源于个人趋向群居的理性选择，实现于公共抉择。但是公共抉择可能导致少数人被胁迫的同意，因此除了退出权，还必须认可少数人有救济的权利，就和公司的少数股东权利一样。我认为，西方现代政治文明起源于其公司文明，是商人阶层，带着强大的个人利益诉求，塑就了西方政治文明制度，这种解释符合哈耶克的“自生自发秩序”理论。为什么中国没有产生公司文明，密歇根大学博士、经济史家赵冈先生在其《中国经济制度史》中有很好的解释。
另外谈谈我十分反感的集体所有，正如秦晖所言，现在有些人主张将宪法上规定的集体所有权做实（集体所有权由于集体缺乏民法主体的地位一直是虚的）来对抗政府对农民利益的侵蚀，我觉得这是缘木求鱼，而且存在法律上的错误。
集体所有权，和我们公司法上规定的法人财产权（多数人将其解释为法人所有权）一样，是非常荒唐的。没有什么集体所有权和法人所有权，只有农民的所有权和股东的所有权（股权）。现在由于集体组织的虚化——在民法上它不是一个法律主体，集体所有权未能真正实现，如果我们现在将这个主体做实——就像公司法认可公司的法律主体地位一样（其实我国学者对公司法人的性质理解很有偏差，法律将公司看成是法律主体，仅仅是为了对外交易的方便——因为不可能和公司发生交易时，要找到每一个股东，那样交易成本太高，而不是为了赋予公司法人所有权——所有权始终在股东），会带来和公司法人财产权一样的法律障碍。既然现在集体所有权压根就不存在，我们就应该只承认农民的所有权，集体所有制，可以看成是农民共有，我想共有就共有，不想共有，咱们就分家，随着社会的发展，集体是个什么鸟东西，谁也说不清。
法人财产权当时的提出，目的是为了对抗政府对企业经营的干预，我有法人财产权，您再干预我就是侵权了，哈哈，想法多么天真，政府作为国有公司的股东，怎么能不干预公司的活动呢？如果是这样，是全国人民的悲哀，我们委托的这个管家被法律规定说：你没权管。这样对于企业的经营者就太好了，经营者就成了企业的真正所有者，因为他不受股东的干预了。现在的国有企业的内部人控制问题，经营者肆意侵占国有资产的问题，源头之一就在这里，法律都规定股东（政府）不得干预他的行动了。
其实，政府不干预国有企业活动，是指它不得将其行政职能带入企业，而其作为股东，肯定是对企业有着完整的所有权的，这个所有权决定了它可以干预企业的经营活动——行使股东权来干预。我们现在有政府认真地行使了股东权吗，没有，国有企业连红都不给国家分了。
集体所有权为什么不能做实，道理就与此一样，如果真的有一个什么集体所有权，它肯定就成了对抗农民所有权（这个才是正宗的、天经地义的所有权）的天敌，农民所有权在这种集体所有权的对抗下，始终将无法实现（因为集体一说起来就挺能吓唬人的）。寄希望于集体所有权来对抗政府对农村土地的霸占，也和寄希望于法人财产权对抗政府对国有企业的不当干预一样，是缘木求鱼，最终会造成本来的所有人丧失所有权，仆人变成主人。政府权力的控制，一方面要认可（不是赋予）人民广泛的私权与其形成对抗，一方面应该通过实行民主政治、实行法治对其权力严加限制。
仅从法理上看，而不是从向实证法妥协，寻求变通方案看，我对农民土地使用权的说法也非常不满。既然我们都承认土地农民集体所有，是共有，且不管是共同共有还是按份共有，那么目前的“土地承包经营权”哪里什么使用权？只是“使用着”，但是秦晖说的“使用着”不等于“使用权”，他作为一个历史学者，是希望将其改造为使用权，为农民争取无意识形态禁忌的权利（见秦晖《农民地权六论》：“因为在地权问题上，农民的许多更基本的、并无意识形态禁忌的权利，也还有待争取呢。”）。但是，从法学上看，不是这样的，本来就属于我的东西，我怎么反而只有使用权了，“使用着”不等于使用权，“使用着”恰好等于是所有权。比如一对夫妻，家里有一台台式电脑，一台笔记本电脑。台式电脑归丈夫使用，笔记本电脑归妻子使用。这个时候，你能说丈夫对台式电脑有使用权，妻子对笔记本电脑有使用权吗？显然不能。物之使用权，民法上观之，他物权也，亦即使用他人之物的权利。使用自己之物，何来使用权，秦晖所说的“使用着”，翻译成法律语言，就是所有权的一个权能——使用。前面的例子，如果这对夫妻离婚了，原来属于共有的两台电脑，现在各自得一台，前丈夫得台式电脑，前妻子得笔记本电脑。如果原来“使用着”是使用权，怎么可以变成各得一台的所有权呢？
家庭财产是共有财产，集体财产也是共有财产。家庭成员对家庭财产的使用不等于是使用权，集体成员对集体财产的使用也不等于是所有权。
秦晖说：“尽管如此，我也不认为提倡“土地私有制”是当务之急”（见秦晖《农民地权六论》）。这也许是有历史的考虑。但是，我想更多是出于意识形态禁忌的考虑。家庭财产，一旦两夫妻散伙了，原来的使用很容易变成各自的所有权，因为两夫妻可没有反对公有制、破坏社会主义的意识形态禁忌。而集体财产，为什么不可以分，为什么我们的法律以破坏基本的民法理论搞一个使用权（承包经营权虽然不等同于使用权，但是新物权法明确地将其放在用益物权编内，与建设用地使用权、宅基地使用权、地役权一起规定的啊，农村土地承包经营法第一条也明确说是为了赋予农民长期而有保障的土地使用权而制定本法）？一方面，是因为意识形态的禁忌。另一方面，从实证法看，是因为目前我们的法律是承认有集体所有权的，它不将集体所有看成是共有，这与西方民法理论显然是格格不入的，我没检索西方民法，但是我想它们肯定是没有什么集体所有权的，就像西方公司法从来没有什么法人财产权一样，因为你规定这个集体所有权或法人财产权，势必与集体（社团）成员的所有权冲突。
所以，单从实证法上看，现在最大的阻力不是来自意识形态，那是规范法学之外的事情，法律上最大的阻力就是我们不将集体所有看成是共有，我们搞使用权的说法就是等于承认了有集体所有权，财产是集体的，农民充其量只能拥有他物权——使用权。你这样搞，在法律上永远都不可能搞公平的私有化，一旦是允许买卖集体土地，通过买卖来私有化，我担心农村土地出现国企改革一样的权贵私有化不可避免。
所以，秦晖虽然提出了地权归农，但是他又认为土地私有制不是当务之急，我认为他有点矛盾，不彻底，你不彻底，你就不清晰，作为法学者，我们首先要求符合法律的正常理解，要能在法理上讲得通，尤其在规范法学上讲得通，不能搞彼此冲突的法律概念。至于历史啊，意识形态啊，那至少是在规范法学考虑之外的事情。
那么，为了避免权贵私有化，现在允许农民自愿将还没有分地到户的土地公平地分了，没有什么不可以，大家说它们分的是使用权，我心里就认为它们分的是所有权，只要这个分是公平的，没有什么不可以，就像夫妻离婚公平分割家庭财产一样。将来这个集体瓦解了，变成农会、农业合作社，公司，自然就没有一个集体跳出来说：我还有集体所有权。农民会说：滚你个蛋，哪还有什么集体，咱们早散伙了，哈哈哈——长笑三声！