一起“生产安全事故”定性的困惑

   ■基本案情

    某商贸公司将其四楼的办公场所四周的铝合金窗进行重新安装，与甲（为无照无证长期从事建设工程业务的自然人，曾多次以借用有资质施工企业的名义招投标承包业务）签订了《建设工程施工合同》，包括原有玻璃拆卸和铝合金窗安装二部分工程，包工包料，总工程价为2.2万元。甲全部转包（包工不包料，未签订合同）给乙（为无照无证长期从事建设工程业务的自然人）。乙将原有玻璃拆卸部分由自己负责，把铝合金窗安装部分分包（包工不包料，未签订合同）给丙（为无照无证长期从事铝合金窗安装业务的自然人）。丙雇佣丁1、丁2两兄弟做工。

　　2009年3月10日下午3时左右，乙请丁1、丁2两兄弟帮忙拆卸一块玻璃（高2.93米、宽1.23米、厚12毫米，每块约有300余斤）时，由于丁1操作的玻璃吸盘出现故障（没有吸住力），致玻璃往房墙外倒，乙松开了手，丁2抓住自己操作的吸盘没有松手,随玻璃外倒，摔至一楼水泥地面上，当场死亡。

　　■定性争议

　　第一种意见认为：这是一起生产安全安全事故。

　　自然人属于生产经营单位，乙是事故发生单位。

　　一、自然人属于生产经营单位。

　　根据国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》（政法函[2007]39号）二、生产经营单位和生产经营活动的认定：《安全生产法》所称的生产经营单位，是指从事生产活动或者经营活动的基本单元，既包括企业法人，也包括不具有企业法入资格的经营单位、个人合伙组织、个体工商户和自然人等其他生产经营主体；既包括合法的基本单元，也包括非法的基本单元。

　　二、事故发生单位只能是一个，乙是事故发生单位。

　　依据《〈生产安全事故报告和调查处理条例〉罚款处罚暂行规定》（国家总局13号令）第三条规定，本规定所称事故发生单位是指对事故发生负有责任的生产经营单位。

　　乙为无照无证长期从事建设工程业务的自然人，违规承包，又是具体施工组织者，其与丁1、丁2冒险作业和吸盘故障是导致这起事故发生的直接原因，其对事故发生负有责任，是事故发生单位。

　　依据《生产安全事故报告和调查处理条例》第37条第(一)规定，事故发生单位对事故发生负有责任的，发生一般事故的，处10万元以上20万元以下的罚款。建议给乙处罚款10万元的行政处罚。

　　三、商贸公司、甲违规发包、承包（转包），对事故发生负有责任，是事故责任单位。

　　依据《安全生产法》第86条第1款：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，单处或者并处1万元以上5万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。建议给予商贸公司、甲各处罚款3万元的行政处罚。

　　第二种意见认为：这是一起生产安全安全事故。

　　自然人属于生产经营单位，甲是事故发生单位。

　　一、甲违规承包，对事故发生负有责任，是事故发生单位。

　　甲为无照无证长期从事建设工程业务的自然人，曾多次以借用有资质施工企业的名义招投标承包业务，与商贸公司签订了书面的《建设工程施工合同》，其是法律意义上承包方。至于甲违规转包和乙违规承包、分包等行为，由于只是口头协议，只能算是甲作为承包方的一种内部管理模式。

　　依据《生产安全事故报告和调查处理条例》第37条第(一)规定，事故发生单位对事故发生负有责任的，发生一般事故的，处10万元以上20万元以下的罚款。建议给甲处罚款10万元的行政处罚。

　　二、商贸公司违规发包，对事故发生负有责任，是事故责任单位。

　　依据《安全生产法》第86条第1款：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，单处或者并处1万元以上5万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。建议给予商贸公司处罚款3万元的行政处罚。

　　第三种意见认为：这是一起生产安全安全事故。

　　自然人属于生产经营单位，商贸公司、甲、乙都是事故发生单位。

　　商贸公司由于违规发包，对事故发生负有责任。

　　甲为无照无证长期从事建设工程业务的自然人，曾多次以借用有资质施工企业的名义招投标承包业务，且其与商贸公司签订了《建设工程施工合同》，其违规承包、转包，对事故发生负有责任。

　　乙为无照无证长期从事建设工程业务的自然人，是具体施工组织者，其违规承包，对事故发生负有责任。

　　依据《生产安全事故报告和调查处理条例》第37条第(一)规定：事故发生单位对事故发生负有责任的，发生一般事故的，处10万元以上20万元以下的罚款。建议给商贸公司、甲、乙各处罚款10万元的行政处罚。

　　第四种意见认为：这是一起生产安全安全事故。

　　自然人不属生产经营单位，商贸公司是事故发生单位。

　　一、自然人不属生产经营单位，甲、乙不是生产经营单位。

　　《安全生产法》第二条规定， 在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法。《安全生产法释义》（全国人大常委会法制工作委员会编）关于《安全生产法》的适用范围：从事生产经营活动的单位，是指在社会生产经营活动中作为一个基本单位出现的实体，比如一个个体工商户，从事生产活动或者从事经营活动，是社会生产经营的基本单位。

　　在行政诉讼中，规章不是法定依据，只是参照作用。国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》（政法函[2007]39号）这一文件连部门规章都够不上，因此，其把自然人纳入生产经营单位，对《安全生产法》所称的生产经营单位的这一适用法律解释不具法律效力。甲、乙尽管是长期从事建设工程安装业务，但毕竟都是无照无证的自然人，充其量只是手工业者。

　　甲违规承（转）包，乙违规承包，对事故发生负有责任，但由于他们都是自然人，不具行政责任主体（生产经营单位）资格。

　　二、商贸公司由于违规发包，对事故发生负有责任，是事故发生单位。

　　依据《生产安全事故报告和调查处理条例》第37条第(一)规定，事故发生单位对事故发生负有责任的，发生一般事故的，处10万元以上20万元以下的罚款。建议给予商贸公司处罚款10万元的行政处罚。

　　第五种意见认为：这不是一起生产安全事故，不适用《安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》，属民事法律调整范畴。

　　自然人不属生产经营单位，本案例无事故发生单位。

　　一、追究商贸公司行政责任很牵强或于法无据。

　　1.《安全生产法》第86条第1款：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，单处或者并处1万元以上5万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

　　适用《安全生产法》第86条第1款对商贸公司行政处罚，很牵强。商贸公司并不从事建设工程生产经营活动（如建筑施工企业），把玻璃拆卸和铝合金窗安装工程认定是其生产经营项目，令人费解。

　　2.《建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第六十五条规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

　　《建筑法》规定了违规发包的行政责任追究，但装修工程不属《建筑法》的调整范围。

　　3.《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）第二条规定，在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

　　装修工程虽然属《建设工程安全生产管理条例》的调整范围，但《建设工程安全生产管理条例》只是对拆除工程有发包的资质要求，并对违规发包规定了法律责任，而对装修工程并未有发包的资质要求。

　　4.本案标的非常之小，标的额只有2.2万元，于情理来说，这也是正常的。

　　二、商贸公司不能明确地定性为事故发生单位。

　　根据上述，追究商贸公司行政责任很牵强或于法无据，那么，商贸公司对这起事故的发生承担的行政责任（当然，民事责任是肯定的）就不明确。行政责任不明确的生产经营单位，又谈何肯定是事故发生单位。

　　依据《〈生产安全事故报告和调查处理条例〉罚款处罚暂行规定》（国家总局13号令）第三条规定，本规定所称事故发生单位是指对事故发生负有责任的生产经营单位。这一定义，只是针对《〈生产安全事故报告和调查处理条例〉罚款处罚暂行规定》中的“事故发生单位”，并不是对《生产安全事故报告和调查处理条例》中的“事故发生单位”，国家安全生产监督管理总局也无权对其定义。