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信息来源： 发布时间：2008年07月02日 点击次数：1680
[内容提要] 对于一方下落不明的离婚案件，法院通常采用公告送达和缺席审理方式结案，但在实践中，离婚公告送达出现诸多弊端，笔者从分析离婚公告送达出现的当事人采用欺骗手段公告离婚、公告易流于形式，剥夺了受送达人参加诉讼的权利等弊端入手，阐述了完善公告离婚措施。
[关键词]   离婚公告   弊端    完善
根据我国婚姻法第二条规定，实行婚姻自由，从立法精神理解，婚姻自由应该包括结婚自由和离婚自由，意味着当事人双方均可自行决定选择自己的婚姻存续，当事人一方要求离婚的，可由有关部门进行调解和直接向人民法院提出离婚诉讼，任何个人和单位无权进行干预，向人民法院提起离婚诉讼时，法院应该进行受理和审判，但是，法院在审理离婚案件时常常会遇到另一方当事人不到庭或无法送达相关法律文书及下落不明的情况，在此种情形下，根据我国民事诉讼法第84条之规定，法院可以采取公告送达的方式来处理案件，从法条的规定来看，法院在按上述方式审理和判决离婚案件时在程序上是不存在任何问题的，而实际审判中也达到了保护一方合法权益和诉讼效率的目的，实现了该法条的价值，不过在实际审判实践中，也发现了一些不可忽视的问题，出现了离婚案件公告送达诸多弊端，当事人隐瞒对方居住地这一重要事实，滥用公告送达，法官适用公告送达的随意性，导致被告诉权得不到法律的保护，被告方已处离婚状态仍不知晓，被告人的财产权利及子女抚养权利均得不到法律的保护，造成了判决的不公、重复诉讼、公平正义缺失，导致社会的不稳定，笔者就何为离婚公告送达、适用弊端和完善措施作以表述，促进公告送达正确适用和完善。
一、何为离婚公告送达
离婚公告送达，就是指对于一方下落不明，另一方向法院申请离婚，人民法院通过公告送达起诉书和判决书，缺席审理离婚案件。具体来说，是在婚姻关系的一方当事人被宣告失踪后，另一方要求离婚时，人民法院通过发布公告解除他们的婚姻关系的一种离婚方式。民事诉讼法第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他送达方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”从此可以看出，只有在受送达人下落不明，或用其他送达方式无法送达的情况下才能使用公告送达。对于在穷尽了其他送达方式仍无法送达的情况下，公告送达就可以有效地解决了送达难问题。司法实践中，公告送达确实也越来越发挥了重要的作用,但在实际操作中也存在很多的问题。如何规范公告送达这方面的法律规定也较少，各地方法院执行的方法与程序也不尽相同。①
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对公告送达的方式作了补充规定。该意见第88条规定：“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。”该规定给实践留有较大的操作空间，各地法院对公告送达的做法不一也不规范：有的法院为了节省时间和精力，只在法院的公告栏内张贴公告；有的法院规定必须在当地的报纸上刊登公告；有的法院规定除在法院的公告栏上张贴公告外，还在当地的报纸上刊登公告；也有的法院规定必须在法院省级以上的报纸上刊登公告；更多的是许多公告程序没有相关的证据材料予以证实。合法送达是诉讼程序得以推进的基本条件，不规范的送达方式直接表现为程序违法，间接地损害当事人的利益。所以有许多法院在公告送达上因操作不规范，导致程序违法，不仅损害了一方当事人的合法权益，也有损法律的尊严。特别是在离婚案件当中，有不少婚姻案件就是在“公告送达”的情况下，缺席判决准予离婚的。民诉法第181条还规定，“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审”。因此，即使离婚判决是在原告欺骗法庭的前提下做出的，但在法律程序上仍然是有效的。
二、离婚公告送达弊端
夫妻一方下落不明，另一方能否离婚的问题由来已久，很早就受到司法机关的重视，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十一条规定，“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》的第十二条规定，“一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，可作为判决离婚的理由之一。”这些规定在相当长的时间里填补了婚姻法的空白，新婚姻法借鉴了以往司法解释的相关规定，在第三十二条中增加一款，即一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。第一次以成文法的形式对公告离婚的适用范围予以限制，明确了夫妻一方被宣告失踪的才能适用公告离婚，是立法上的一次重大突破。司法实践中，随着社会经济活动的日益增多，公民的活动范围也在不断扩大，夫妻一方下落不明，另一方起诉离婚的案件数量激增，对此类问题在法律上加以规制已是大势所趋，只是相关立法还有不足之处，需要不断进行完善。
（一）当事人采用欺骗手段公告离婚
在目前市场经济下，人口流动增大，夫妻双方长期分居现象较多，有些人长期外出打工，回来后却发现自己的配偶已与他人结婚。形成这种现象的原因在于：一是起诉离婚的原告，认为被告长年不归，不尽夫妻义务,便起诉离婚，但提供不出被告的具体地址，使法院无从送达法律文书，只好公告送达。二是原告明知被告的地址，但出于某种原因或为达到离婚的目的，而故意不提供，甚至以下落不明为由请求法院予以公告送达。民事诉讼法第一百八十一条规定，“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”这就是说，即使公告离婚的判决是在有关当事人欺骗法庭的前提下做出的，在法律程序上仍然是有效的，不能翻案。有些人在外地或国外工作、学习，回来后却发现自己的配偶已经与自己离婚，并且是合法的、不可被撤销的，这很容易给当事人造成有家不能回、有理无处讲的尴尬局面。笔者曾办理一件离婚案件，原告声称因夫妻感情不和，妻子离家出走已多年，没有音信，要求与妻子离婚，法院采用公告方式送达起诉书和判决书，并缺席审理此案，判决原被告离婚，财产归原告所有。而本案实情是妻子外出打工，原告为达到离婚目的，虚构事实，欺骗法院，妻子回家后才知道丈夫已与自己离婚，多方反映，但回天无力。
（二）公告易流于形式，剥夺了受送达人参加诉讼的权利。
在公告离婚中，法院文书的送达方式起着至关重要的作用。民事诉讼法第八十四条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第八十八条规定，“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告，对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。”但目前的公告送达还存在一些漏洞。首先，对法院的公告栏，普通公民是很少驻足观看的。其次，在受送达人原住所地张贴公告也会形同虚设。试想，受送达人已经下落不明，怎么可能还会在原住所地居住，如果受送达人早已搬离原住所地并且没有给周围邻居留下联系方式，那法院张贴在受送达人原住所地的公告岂不是废纸一张？再次，在报纸上刊登公告，也无外乎是在人民法院报上刊登，而人民法院报系专业性报纸，普通老百姓极少订阅或查阅，即使法院在当地报纸上刊登公告，受送达人也可能因错过当天的报纸而不知公告内容。况且，法院在公告送达时，往往也只是从上述三种方式中选择一种，有的办案人员甚至根本没有公告，而是把一张公告底稿附卷敷衍了事，使得在外地的受送达人根本不可能知道自己面临着被家庭开除的危险。人民法院发布公告的目的不应该只是法律文书生效的重要标尺，还应该成为让当事人尽可能知悉案情的重要途径。②
（三）公告离婚案件缺席审理难度增大。感情是否破裂难以认定。在公告送达离婚案件缺席审理时，由于被告未到庭，法官不能通过听取双方的陈述、辩论并结合双方所举的证据来判断感情是否确已破裂；原告为达到离婚的目的，往往会极尽自己之能事来表明双方感情不好，法官仅凭原告的陈述及其提供的证据来判断夫妻感情是否确已破裂比较困难。财产状况难以查明。原告提供的财产情况，一方面可能存在遗漏，另一方面可能存在虚假。同时，对被告一方下落不明期间所得的财无法查清，夫妻财产分割往往局限于夫妻共同生活期间所得的财产和原告在被告下落不明期间所得的财产，当被告重新出现且拥有很多财产时，新的财产分割纠纷将在所难免。子女抚养难以处理。公告送达缺席审理的离婚案件，夫妻双方不能就子女随哪方生活及抚养费的承担等问题进行协商。当双方子女较多而原告又不愿意全部抚养时，法院在判处时较难，如若判决全由原告抚养，在被告处于下落不明的情况下，则对原告来说负担很重；如若判决部分子女归被告抚养，在被告处于下落不明的情况下，这等于是空判，子女权益得不到保障，不利于其健康成长，社会效果差。离婚真正目的难以查明。离婚案件公告送达并缺席判决虽然可以解除一些名存实亡的婚姻关系，使善意的当事人得以解脱，但也为假离婚提供了方便，由此引发的负面效应不能不引起重视。部分夫妻人为地制造一方下落不明的假象，以达到借假离婚规避法律的目的：有的夫妻为逃避债务，夫妻一方外出，另一方谎称其下落不明而提出离婚；有的夫妻为规避计划生育，在女方怀孕远走他乡后，男方以女方下落不明为由，向法院提出离婚。婚姻法关于必须调解的规定难以落实。婚姻法第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”由此看来，调解是审理婚姻纠纷案件的必经程序。但问题是，当原告起诉离婚时，被告处于下落不明状态且未到庭应诉，则根本不存在调解的条件或可能。如果简单地因为被告无法到庭进行调解而将案件无限期中止，必然会使本无婚姻内容的婚姻关系长期处于不稳定状态；而以缺席的方式审理一方当事人下落不明的离婚案件并做出离婚判决，则违反了婚姻法必须调解的规定。在此情况下，法院处于两难之地。
（四）导致了不必要的重复诉讼，浪费诉讼资源。例如有许多离婚案件，原告方起诉离婚，被告方下落不明。法院依法公告进行送达，公告期满，在被告未到庭的情况下，根据原告方提供的证据予以判决，解除了双方的婚姻关系。由于被告方不知道被起诉，更不知道判决结果，在判决几个月甚至几年后被告方又以原告的身份提起相同的离婚诉讼，导致一对夫妻离婚法院出了两份不同的判决书。这样不但浪费了当事人的诉讼成本，也极大地损害了法院裁判文书的权威性。同样因被告下落不明而缺席判决，也增加了许多不必要的申诉和再审程序，造成审判诉讼资源的浪费。③
三、公告离婚案件完善途径
（一）加大证人出庭力度，根据现行证据规则的规定，要求证人必须出庭作证，基于此种规则出发，鉴于离婚案件涉及家庭的稳定和维持正常的社会秩序，有必要对到庭一方提供的证据进行必要的严格审查，因为一旦法院做出有利于提供证据一方的判决，将决定结果无法挽回，因此就原告提供的相关证人证言应当通知其到庭，并向其宣告作证义务及相应法律责任，增强证人作证的责任感和法律的严肃性，同时，通过证人的出庭作证，也有利于法官在审理中更好的了解证人作证的缘由、心态和把握证言能够作为定案依据的真实客观性，为法官综合分析证据提供更直观的认识。④
（二）法官适度的参与调查核实有利于对当事人讼争的事实做出更为客观、合理的处理，避免不必要的社会矛盾的发生。虽然证据规则对人民法院依职权收集证据作了较为严格的限制，但是在实际办案中不能机械地执行，而应从立法精神来掌握，根据民事诉讼法第64条的规定来看，人民法院认为审理案件需要的证据和证据规则第15条的规定来看并不冲突，其根本是为了更好的体现法院的中立地位和公平的解决案件纠纷，只是对法院滥用职权调查影响公平公正作了限制，而婚姻纠纷案件，虽然从表面上来看是纯粹个人的事情，就是一般普通的民事纠纷，但是从婚姻家庭这一层面来看，却确确实实涉及社会利益和他人的合法权益问题，因此，法院进行适度的调查核实并不损害原告的根本利益，比如就是否是因为被告外出引发了感情纠纷，是否确实存在了感情不和、是否是被告确实外出不归或下落不明、婚姻存续的状况等等，向相关的单位、个人或亲属进行适当的了解核实，更保证人民法院在处理离婚纠纷中的客观公正。
（三）强化原告举证的全面性，从上面的案例来看，原告提供了一定的基本证据，但不全面，因为不同机构出具的证言代表不同机构的职能和证明方向，分别证明婚姻的不同状况，而现实中往往只注重了原被告户口所在地的人员、村委会的证明材料，而忽略了其他证明材料，导致法院不能全面了解婚姻状况，比如原告应该提供结婚证或婚姻登记机关的婚姻登记证明，以说明其与被告存在合法婚姻关系，应该按照婚姻纠纷进行处理，如果不能提供，就有可能存在无效婚姻确认问题了，如果是这样，无论是在适用程序还是处理结果上都与离婚纠纷是截然不同的；又如应提供公安机关的户籍证明和人员外出状况证明，因为公安机关的证明直接证明原被告的家庭及成员状况，一般情形下人员外出应在公安机关进行登记，因此也能证明人员流动状况，对法院更好的在处理婚姻纠纷中权衡利益关系有直接的参考；再如以下落不明为由拟进行公告送达方式进行送达的，除应提供原被告共同户籍居住地的相关证明外，有条件的可以提供诸如共同务工、单独务工地的证明以及被告原居住地相关人员比如父母等的证明，对法院进一步确定被告确实下落不明或以其他方式确实不能送达以及最后法院按夫妻感情确已破裂进行处理更具有全面性和客观性。
（四）规范公告送达的程序完善。公告送达既然作为民诉法确定的一种送达方式，那么应该有其规范的操作和严格的程序，能够登报的登报，应尽可能在被告有可能阅读到或了解到的报刊上登载，如果是采取张贴的方式，笔者认为应尽可能张贴到使当事人能够知道的可能性更大的地方，除了法院公告栏、户籍所在地外，还应张贴在其以前经常生活、出入、工作地段、其原居住地等，因为公告送达的目的虽然主要是为了完成一种程序，但也存在通过这种方式尽可能告知当事人以便应诉或知道自己的婚姻现状的目的，同时在张贴公告后应该由相关单位或人员出具张贴证明或利用现代技术比如摄像等方式保留证据，完善送达程序，尽可能地体现公告送达的实质作用，减少程序障碍。对于另一方下落不明的离婚案件，在公告送达前，应由下落不明一方近亲属签字确认，证实确实下落不明在公告送达，在公告送达时，必须把公告张贴在下落不明方近亲属居住地。
（五）加大欺骗公告离婚处罚力度，保护当事人合法权利。
对于恶意隐瞒事实真相以谋取不正当利益的当事人，加大依法惩处的力度，并通过制定相应的法律、法规予以制裁。可以对当事人按照妨碍民事诉讼予以罚款、拘留 。如果一方当事人通过不正当方式骗取法院离婚判决，法院查实后可决定启动再审程序。如果另一方当事人提出异议申请再审的，可对夫妻财产分割及子女扶养等问题做出有利于无过错方的判决；如果无过错一方当事人提出要求，法院可视情况判决过错方给予适当的经济补偿。⑤
参考文献：
①孙勇《公告离婚的适用与完善》
②孙勇《公告离婚的适用与完善》
③许岳松 《应规范法院的公告送达》
④何肖川《离婚案件中适用公告送达和缺席判决的缺陷与完善》
⑤《离婚案件公告送达应慎重》