柏妍安的宫素素造型:《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题（二）

　　七、关于损益相抵和过失相抵规则

　　(一)损益相抵

　　《侵权责任法》应当规定损益相抵规则,《草案》规定的规则是:“因同一侵权行为在造成损失的同时,受害人受有利益的,应当从赔偿额中扣除所获得的利益。”对此,我们都赞成。当然,从立法例上说,大陆法系成文法的侵权法一般都不规定这个规则,而是交由实务和学说解决。但是,这个规则在实践中应用较多,应当在《侵权责任法》中作出明文规定。有些专家特别是熟悉英美侵权法的学者反对这样规定,认为损益相抵规则违反英美法同一来源规则,例如保险所得在一般情况下并不能在损害赔偿金中损益相抵。我们认为,大陆法系的损益相抵规则早在我国的《唐律》中就有规定。损益相抵规则主要适用于财产损害赔偿,后来延伸到人身损害赔偿范围中。在我国,早就有关于工伤保险金与人身损害赔偿金是否要损益相抵的争论,最高人民法院采取赞成立场[1]。同时,在美国法中有“禁止同一来源”规则,就是采用损益相抵规则。因此,这个制度应当在立法中规定。

　　(二)与有过失与过失相抵

　　《侵权责任法》应当规定与有过失与过失相抵规则,是没有问题的。但是,与有过失与过失相抵规则应当规定在哪一部分,则有争议。《草案》倾向于规定在抗辩事由一章。多数人认为,与有过失不是抗辩事由,而是赔偿责任的计算问题。如果把与有过失和过失相抵规则规定在抗辩事由当中,尽管可以从不完全抗辩的角度规定,也有其道理,但与有过失与过失相抵规则的适用是法官职权主义,法官依照职权可以直接适用。而抗辩事由是当事人主义,须当事人主张才可以适用。如果把过失相抵规则规定在抗辩事由中,就可能形成只有当事人主张以此抗辩的,才能够实行过失相抵,法官无权适用这个规则。因此,在本条之下设置第2款,规定“前款规定法官可依职权予以适用”。

　　除此之外,对这一规则提出的改进意见是:

　　第一,在内容上,规定过失相抵不仅应当规定受害人对于损害的发生与有过失就可以过失相抵,而且还应当规定受害人对于损害的扩大与有过失的,也应当减轻责任,否则这个规则是不完整的,也不公平。

　　第二,过失相抵时,并非只对过错程度进行比较,还应当比较原因力。对此,近年来的司法解释对此已经作出了明确规定,效果很好[2]。例如在医疗损害责任案件中,计算损害赔偿责任的损害参与度或者疾病参与度的概念,就是适用原因力规则的典型。因此,应当补充规定原因力比较的规则,对原因力没有规定也是不完善的。

　　第三,受害人是10周岁以下未成年人的,不能由于其监护人未尽监护责任的一般过失而使加害人减轻责任。理由是,因为受害的未成年人正处于成长、需要特别照顾的时期,受到侵权行为的损害应当给予更多的赔偿,而目前实行的做法,反而减少未成年受害人的赔偿数额,是没有道理的。因此,应当规定,对于10周岁以下的未成年受害人,即使其监护人有一定的监护疏漏,也不能减轻加害人的赔偿责任,以更好地保护未成年受害人的利益。

　　(三)受害人故意

　　受害人故意,是免责的抗辩事由,而不是过失相抵,因此《侵权责任法》应当规定,损害是因受害人故意造成的,行为人不承担损害赔偿责任。因受害人故意而免责,是指加害人没有过错的,如果加害人也有过错,受害人故意引起的损害,应当过失相抵;相反的意见认为,并不是这样,只要加害人不是故意,而受害人是故意的,就应当免责,例如汽车事故的责任。

　　八、应当增加新的抗辩事由

　　在《侵权责任法草案》中规定了过失相抵、受害人故意、不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为等六种抗辩事由。专家和法官都认为,在这一部分还应当增加下述内容:

　　1.增加受害人同意,使其与《合同法》第53条相衔接。合同法第53条规定的是合同约定事先免责事由无效的原则,其前提是受害人同意可以有条件地作为免除侵权责任的规则。除了事先免除人身损害赔偿责任的约定。因此,受害人同意或者受害人承诺应当规定为免责事由。

　　2.应当规定自甘冒险免责的规定,同时要规定一些限制性条件。美国法关于自甘冒险的规则,具有很好的实用价值,对于受害人实现预测风险而自愿参加遭受损害的,应当免除活动组织者的侵权责任,例如自愿参加足球、棒球比赛等造成损害的情形。我国《侵权责任法》应当将其规定为免责事由。

　　3.应当规定意外事件的免责规则,但有些专家不同意,有很激烈的争论,妥协的意见是,规定意外事件为抗辩事由,但应当设置一些限制条件。

　　4.职务授权行为即执行职务行为也应当规定,如果造成损害,应当是正当的抗辩事由。例如在救火中拆除易燃建筑以及打通防火通道等。

　　5.可预见利益规则也应当规定。可以规定财产损害超出正常的可预见范围的,加害人不承担超出部分的赔偿责任,但有部分人反对这样规定。

　　九、关于机动车交通事故责任

　　(一)一般规则的规定

　　关于机动车交通事故责任的一般规则,《草案》基本上采纳《道路交通安全法》第76条规定的规则。分为三个层次:第一,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成损害的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过10%的赔偿责任。第二,交通事故的损害是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。第三,机动车之间发生交通事故造成损害的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。

　　对此,讨论中提出的意见是:

　　第一,应当注意的是,机动车一方造成非机动车驾驶人或者行人损害的,适用过错推定原则是没有问题的,但非机动车驾驶人或者行人造成机动车一方损害的,适用这样的规则是有问题的。因为适用过错推定原则的目的在于使受害的非机动车驾驶人或者行人得到更好的保护,而非机动车驾驶人或者行人造成机动车一方损害的,并不具有这样的背景,因此,应当适用过错责任原则,而不是过错推定原则。

　　第二,规定非机动车驾驶人或者行人故意碰撞机动车造成损害的应当免责,是有偏差的,难道其他故意引起的机动车损害,就不免除责任吗?尽管可以解释“故意碰撞机动车”的故意包括所有的故意,主要不是规定“碰瓷”,但应当明确说明,否则,难以解释出其他故意也是这个故意。

　　(二)机动车所有人和占有人之间的关系问题

　　《草案》分别规定了出租、出借、承租融资租赁、分期付款买卖、未办理过户手续、修理、保管、盗窃的机动车发生交通事故造成人身损害的赔偿责任的规则,内容比较复杂,条文较多。

　　上述各个条文实际上都涉及机动车的所有人和占有人相分离,造成交通事故损害的赔偿责任承担问题。与会专家和法官都一致认为应当进行抽象规定:

　　在原则上,应当根据机动车的运行支配归属和运行利益归属的原则,确定具体的赔偿责任承担。因此,应当在原则上由机动车占有人承担赔偿责任。在以下特殊情况下,由机动车的所有人包括登记的所有人承担侵权责任:

　　首先,机动车所有人未进行强制保险的,应当在强制保险赔偿的范围内,承担全部赔偿责任。以此,确定和维护机动车强制保险制度的权威和必要性。其次,机动车所有人包括登记所有人有过错的,应当由所有人或者登记所有人承担连带责任或者补充责任。具体情况应当作出具体规定。

　　再次,盗窃的机动车肇事造成损害的,机动车所有人具有重大过失的,承担适当的补充责任,否则不应当承担责任。

　　(三)关于好意同乘的规则

　　专家一致认为,《侵权责任法》应当增加好意同乘规则。在好意同乘的具体赔偿责任上,有人主张为适当补偿,有的主张为全部赔偿,后者的理由是保护人的权利是最重要的。我认为,这样的意见是不对的,因为好意同乘的驾驶人或者机动车所有人本身是为他人提供方便,确定其承担全部赔偿责任是不公平的。

　　十、关于环境污染责任

　　(一)关于环境污染责任的一般条款

　　《侵权责任法》规定环境污染的责任,应当首先规定一个一般条款,使这个一般条款与其他环境保护单行法规定的环境污染责任的具体规范相衔接。这个一般条款是:“因污染环境造成他人损害的,排污者应当承担侵权责任,但法律规定免责事由的,依照其规定。”这个一般条款概括了污染环境侵权行为的特点,一是损害的广泛性,二是损害的长远性,三是损害的公众性,四是损害的潜在性,特别是潜在的损害也应当认为是损害,也应当赔偿,因此,环境污染责任适用无过失责任原则,排污人无论有无过错都要赔偿。

　　(二)规定排污符合规定标准但仍造成损害的责任

　　《草案》对此规定的规则是:“排污符合规定的标准,但给他人造成明显损害的,排污者应当承担赔偿责任。”专家一致认为,这个规定是正确的,应当坚持。其中是否要规定“明显损害”,有的赞成,有的反对。我持赞成态度,这样规定才能够与其他排污损害相区别,体现不同的法律要求。

　　(三)关于因果关系推定规则

　　专家一致认为,《侵权责任法》应当规定“因环境污染请求损害赔偿,排污者有异议的,由排污者就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”的规则。这是关于环境污染因果关系推定,实行举证责任倒置的规定,是正确的。应当注意的是,这一部分的规定应当与《侵权责任法》总则部分关于因果关系推定的概括性条款之间的关系,特别要明确规定推定的前提是,原告应当进行盖然性的举证,即环境污染因果关系的可能性,之后才能进行推定,否则不存在推定的问题。

　　(四)市场份额规则的适用

　　如果是两个以上排污者污染环境造成损害,不能确定造成他人损害的具体加害人的,《侵权责任法》应当规定由与损害后果有联系的排污者根据其排放量的比例承担相应的侵权责任。对此,数个排污人究竟是承担按份责任还是连带责任,有不同意见。有的认为是连带责任,而多数人认为是按份责任。有的学者认为,如果原因是不可分的,为连带责任,如果原因是可分的,则为按份责任。这种意见更有道理。

　　(五)第三人过错污染环境实行不真正连带责任

　　污染环境的损害是由于第三人的过错行为引起并造成他人损害的,《侵权责任法》为了更好地保护受害人的赔偿权利,应当规定为不真正连带责任,即受害人可以向排污者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。排污者赔偿后,有权向第三人追偿。

　　(六)在环境污染责任的规则中应当增加的内容

　　对于环境污染侵权责任一章应当增加的内容,专家提出以下意见:第一,应当规定惩罚性赔偿金,规定排污人故意排污放任造成他人人身损害的,应当赔偿惩罚性赔偿金。第二,应当规定公益诉讼。对于造成污染或者生态破坏,没有造成个人明显损害的,准许进行公益诉讼,可以由检察院或者其他团体提出诉讼。第三,对于环境污染的损害,应当规定特别的诉讼时效,以更好地保护受害人的权利。第四,对于污染环境的加害人,应当特别增加恢复原状的义务,以恢复环境和生态。有人担心加害人做不到。

　　十一、关于产品责任

　　（一）关于产品责任的一般规则

　　关于产品责任的规定,《草案》的基本内容是继续坚持《产品质量法》和《民法通则》的规定内容。基本规则是:第一,因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的,生产者应当承担侵权责任。生产者证明有下列情形之一的,不承担侵权责任: (1)未将产品投入流通的; (2)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的; (3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。第二,由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担侵权责任。在这个规定中,究竟是不是要规定销售者具有过错,值得研究。有好处,也有坏处,倾向于不要写过错要件。第三,实行不真正连带责任。因产品存在缺陷造成人身、财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。因运输者、仓储者等第三人的过错导致产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,产品的生产者、销售者赔偿后,有权向第三人追偿。专家认为,这些规定都是正确的,但在这里还应当增加零部件和原材料供应者的责任,这与运输者和仓储者的责任是同一个规则。

　　(二)应当规定全面的产品责任制度

　　《草案》现在的规定不够全面,以完善我国的产品责任制度,例如,要规定什么是产品,什么是生产者、销售者,什么是缺陷,可以从《产品质量法》借鉴相关概念的规定,同时注意加以修正。在生产者、销售者中,应当规定表见制造者(例如使用他人商标的销售者)、产品输入者等类型。

　　(三)关于缺陷的内容

　　《侵权责任法》规定产品责任,必须规定缺陷。在现在的规定中,已经规定了设计缺陷和制造缺陷,应当补充警示说明缺陷和跟踪观察缺陷。

　　警示说明缺陷,《消费者权益保护法》对此有明确规定,应当规定在这里。对于存在合理危险的合格产品,生产者和销售者必须进行必要、充分的警示说明,未尽警示说明义务,造成损害的,应当承担侵权责任。

　　关于跟踪观察缺陷,应当规定,在产品投入市场时,当时的科学技术水平不能发现产品有缺陷的,应当规定产品生产者负有跟踪观察的义务。随着科学技术水平的发展而发现产品存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取召回等补救措施。未及时采取补救措施或者采取补救措施不力,造成损害的,应当承担赔偿责任。

　　(四)惩罚性赔偿金的适用

　　立法机关和专家都赞成在产品责任中规定可以适用惩罚性赔偿金。如果明知产品存在缺陷,可能损害他人生命、健康仍恶意生产、销售,造成他人人身财产损害的,受害人有权请求惩罚性赔偿。集中讨论的意见是:第一,应当坚持造成实际损害才可以请求惩罚性赔偿金。如果没有造成实际损害,应当是《消法》第49条的内容,即产品欺诈和服务欺诈的问题,本身就已经规定了惩罚性赔偿金。只有造成实际损害的,才是侵权行为,才具备适用侵权的惩罚性赔偿金条件。第二,权利人是不是一定要限于消费者?专家认为不能限于消费者,而是产品的最终使用者,而且须造成人身损害,因此限于自然人作为权利人,不包括法人。同时,也不能考虑是生活目的还是生产目的。第三,惩罚性赔偿金的限额,一致意见是不高于实际损害的两倍,并且不再赔偿精神损害抚慰金[3]。

　　(五)侵权责任与违约责任可否同案起诉

　　在讨论中,学者和法官集中讨论了这样一个问题,就是在请求产品侵权责任的诉讼中,受害人如果是产品的所有权人,是否可以同案起诉产品生产者或者销售者同时承担违约损害赔偿责任。再现性的法律制度中,是禁止这样操作的,理由是,这两个诉分别是侵权之诉和违约之诉,是不能合并的。

　　在产品责任中的损害,实际上是三个损害[4],首先是侵权行为造成的损害,即缺陷产品造成的人身损害和其他财产损害,但是,还存在这两个损害之外的产品本身的损害,例如缺陷产品本身的损害。如果一个案件存在这样三个损害,按照现在的规则,受害人必须提出两个诉讼,才能够完全实现自己的权利救济要求,而不能通过一个诉讼就能够全面保护自己。对此,能否规定一个规则,准许受害人提起一个诉讼,就能够请求全面保护自己的权利损害?与会专家和学者倾向于采取肯定态度。如果能够这样规定,将是一个侵权法上的重要突破,具有我国的特色。基本的做法,就是把产品责任中的损害理解为三个损害,就可以一举解决问题,能够简化程序,更好地保护受害人的利益。