最高院民一庭 冯晓光

    该解释自2002年开始启动，到具体实施是经历两年半的时间，在这两年半的时间里，先后征求了社会各界的意见。在网上和人民法院报上，包括北京仲裁委、北京高级法院在内，给我们提供了很多的非常好的意见，很多意见已经吸收到这个解释中去了。包括施工企业、律师、国家权力机关、建设部、国家审计署等。经各方面意见加以吸收，经审判委员会两次讨论通过了这个解释。以上是解释的起草情况。

    从该解释的结构来看：该解释总共有28条，从大的方面可以分成三个部分：1-26条：讲建设工程合同，从本质上及学理上划分是属于合同之债；27条:侵权，是保修人不正当履行合同承担的侵权责任；28条:讲生效时间、溯及力、法律冲突三个法律问题。相当于法条的附则部分。

    其中第一部分即建设施工合同部分从大的方面又可以分成两个部分：1-23条讲的实体问题,24-26条讲的是程序问题。

    其中, 第一部分1-23条再细分又可以分成四个部分:

    1-7条:合同效力(讲合同无效,或形式无效但法院应当根据有效的情形处理)

    8-10条:合同解除即有效合同的解除问题；

    11-15条:施工工程质量；

    16-23条:工程价款。

    从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱,业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题,本质想达到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一个要钱，一个不给。

    该司法解释的结构和法条的结构不一样:法条的前面一般是法律的基本原则，然后是具体条文，再就是法律责任；司法解释的结构就不同，因为其性质是司法解释，对法律哪些内容需要做出解释的才加以规定，然后再分类，就是这个体例。

    根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

    首先对这个“帽子”给大家做个解释，就是梗概部分：第二个就具体条文给大家做个说明。

    1、首先是这个题目，其最后的“落脚点”是“解释”，在最高院的司法解释有的是“规定”。解释和规定之间有什么差别呢？有！从我们的角度来看，差别主要体现在：解释主要在现行法中有没有相应的条款，比如说这个解释，在现行法中能找到大部分的出处、渊源，所以用的是“解释”,是针对现行法的一些条文做出的解释；而“规定”是根据法的原则和精神做出的解释，解释本身的条款在现行法中找不到对应的条文。

    2、下面讲一下这个“帽子”：即这个司法解释所依据的法律，是根据什么样的法律制定的这个司法解释。这里面有《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》和《民事诉讼法》等法律，但没有依据《建筑法》，实际上在制定这个司法解释过程中，对《建筑法》是高度重视的，包括起草的我本人和领导都反复研究了《建筑法》，之所以没有写进去，主要是考虑《建筑法》从性质来讲属于经济法范畴，为调整建设部及各级管理机关职权的划分，以及建筑行政管理机关与相对人之间的管理行为的法律，本质上为一部管理法。而该司法解释是调整平等主体之间民事关系的司法解释，所以没有写进去。但实质上很多条款是根据《建筑法》制定的。只是在“帽子”里不方便写。

    另外，在“帽子”里写了《招标投标法》，《招标投标法》在前几年，人大常委会的介绍，说在颁布的现行法律里面，尤其是民事、商事法律中实施的并不是很好，应该招标的大部分未招标，包括人大常委会对建筑法的执法检查以及各种会议里面都提到了，国务院主管部门和法院应该对执行招标投标法引起高度的注意。对这部法律没有执行好是有责任的，国务院在对人大常委会的报告里承诺，招标投标法应当在法律示范中得到全面、实际贯彻执行。所以根据这个原则，司法解释在制定时把它也加进去了，本质上我们也认为招标投标法作为调整招标人和投标人之间，平等主体之间民事关系的一部法律，是应该引起大家的注意的，所以把这部法律也写进去了。

    第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

    (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

    (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

    (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

    第一条：合同无效，即哪些情况下会导致建设工程合同无效。在该解释的第一条和第四条总共列举了5种情形。

    我们查阅了相关的法律、行政法规、规章，上面使用强制性的规定合同无效的条款，我们估算了一下，大概有68条。这些规定为什么没有都列进去？有两个方面的考虑：一是，从合同法52条[1]的5项规定来看，只有违反了法律、行政法规的情形才导致无效，而这些规范性文件里面有很多都是部门规章或有关部委之间联合发布、制定的文件，从法律位阶上讲，是等级比较低的，达不到导致合同无效的效力等级。从最高院《关于适用法律的司法解释》规定来看，基本法律、法律、行政法规以及司法解释是强制性适用的，部门规章等是可以参照的，没有强制适用的效力。二是《合同法》原则：保证经济形式的顺向流转，只有在没有违反法律强制性规定的情况下应当认定为有效，而不是无效；所以根据这个原则，我们只写了这五种合同无效的情形。但并不是说违反其他规章、规定的情形就是有效。该观点在最高院副院长答记者问中就有说明，这里只写5种情况，是因为这5种情况在法院审理过程中见得比较多，是应当提示注意的，起到一个示范条款的作用。以上是关于合同效力，我们的指导思想是怎么考虑的，做一个面上的介绍

    第一条分了三项，第一是承包人未取得资质及超越资质：对没有取得资质很好理解，咱们行业很特殊，两个方面的管理，一个是有营业执照，有营业范围，另外有的行业还要求有资质等级。

    条文的第二个方面超越资质等级，也导致合同无效，从这个条件来看，跟房地产开发经营的规定相比较而言，市场准入条件高很多。

    对于房地产开发经营案件，从有关司法解释规定来看，条件要相对宽松，比如95年12月份最高院颁布的司法解释法释第二号《解答》：房地产开发经营企业没有办理房地产开发经营权，即营业范围里是一个贸易公司或投资公司，但是在一审期间补办了房地产开发手续和经营权，还应当认定合同有效。另外在即将颁布的关于土地使用权转让的司法解释里规定，当事人在法院起诉前只要补办了，也不会导致合同无效，就是说超越资质等级，没有营业范围的，还允许补办，将无效合同转化为有效。但是施工企业超越资质等级的就会导致合同无效。这不是该司法解释确立的原则，而是建筑法明文规定的，禁止施工企业超越本企业的资质等级承揽工程。主要是因为建筑产品的特殊性，建筑产品影响到千家万户和社会公共安全，产品较特殊，他做出了主体更严格，条件更高的规定。这是关于解释的第一项。

    该条第二项：“借用资质”：签订的施工合同是无效的，下面对几个概念作个解释：

    实际施工人，在法条上找不到相对应的说法。在合同法286条由施工人的概念，讲的是承担违约责任，在工程质量存在问题或者不符合约定时。承担违约责任说明合同有效，是公认的合法承包人，是总包人或专业技术分包人。加上“实际”二字想表达的是无效合同，是违法违规的无效合同里实际干活的人。是违法分包、非法转包、借名协议里面实际施工的人。

    “借用”：其表现形式，从实务来看大部分是挂靠、联营、内部承包。本质是交一点管理费，来规避国家的管理，他们本来资质较低、没有资质，是一些包工头，带着民工的企业或者自然人，他们本来迈不过市场准入的门槛，就是因为他们挂靠或者联营、内部承包等形式才进入了市场。对于被挂靠单位来讲，本质是收取管理费，出卖自己的资质等级来取得利益，她逃避了国家监管部门对施工企业的监管措施。这是法条所禁止的，是建筑法明文禁止的。

    从建筑市场实际情况来看，比较复杂，建筑行业正在逐步改革之中，哪些情况合法，哪些情况属于违法的，界限还不是很清楚，但我们内心确立了一个原则：不管采取哪一种合作方式，只要双方均符合市场准入条件，就合法；一个不符合条件和一个符合条件，符合条件的把不符合条件的带进去，就属于借用，及为不合法。这是我们的一个原则。

    第三项“必须招标而未招标或招标无效的”其法条依据是《招标投标法》第四条[2]，必须招标的有七种情形，属于违反招标投标法强制性规定而无效。

    中标无效有六种情况，违反招投标本身自由竞争的机制，属于不正当竞争，认定为无效。另外法律还规定中标通知书对双方有法律约束力，意味着合同直接生效，所以中标无效的情形我们理解成合同无效。还有一个原则是因为招投标法执行得不够好，从实务上来看，必须招标的未招标居多，这种情况法院包括最高院在二审时都已认定为有效，没有执行得那么严格，因为市场的情况以及实务中就是这样子的，法院作为滞后处理纠纷的机构，在某种程度上来讲迁就了市场的情况，在人大常委会作出决议之后，最高院认为应当严格执行招标投标法对这种情况应当认定其无效。

    第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

    第二条：合同无效以后工程结算的问题，是解释里面的核心条文。对于合同无效以后如何算钱，前面已经说过施工合同纠纷本质就是一个钱的问题。对于当事人来说，合同是否有效、是否履行、是否解除都不重要，关键是怎么给钱，这是核心。这里我们确立一个原则：合同无效验收合格是一种给法，不合格的是另外一种处理方式。

    给大家介绍一下在起草过程中有一些不同的观点：

    从施工行业的角度来看，认为合同无效质量合格的，应该按照当年当地实行的工程定额标准来据实结算，这时起自始至终坚持的观点。他们为什么要坚持这个观点呢？这是跟市场行情、行业利益联系在一起的。因为在建筑市场的承办方式上，建筑施工企业揽活很困难，因此在工程价款，包括工期以及质量标准，有时候条件比较苛刻，价款压得比较低，绝大部分工程施工合同的价款是在适用的定额标准以下，所以合同无效按照工程定额标准来据实结算的话，施工企业可以多拿一点钱，这个心态是正常的，但对于法院来说，如果因为违法违规导致合同无效后，施工企业多拿钱，显然和制定司法解释目的，严格执行法律，规范建筑市场整个趋势是相违背的，所以这种观点我们没有采纳

    还有另外二种观点，一种是认为是按照清单计价规范来结算工程价款，因为从01、02年建设部开始实行清单计价规范，本质是间接计价方法，是分部分项即全部费用，包括直接费、间接费、利润和税金，和直接计价法方式有差别的。还有另外一种观点：按签约时当地市场主管部门发布的市场价格信息来计算实际发生的费用。因为这两种方式对于法官来讲，不能够通过鉴工来选择，必须要去鉴定。涉及到所有合同无效案件都要去鉴定，对双方当事人来讲损失较大，对法院来讲诉讼成本很高，周期很长，且现在鉴定本身存在很多问题，这也不是我们所倡导的。这两种观点我们也没有采信。还有一种观点认为无效合同质量合格的应当按照有效处理，因为按照合同法16章，包括建筑法，质量管理条例等确立的都是质量至上的原则，只要质量合格的，即使合同无效，应当全方位履行合同，当事人所有的抗辩权都有，包括违约责任，包括其他索赔条款等全有

    因为无效合同的处理原则是法定的，这种观点与法律的原则不完全协调，所以也没有采纳。

    法律规定合同无效之后，基本上是两个法律后果，一个是返还，能够返还的返还，不能够返还的折价补偿；再一个是，在履行无效合同过程中造成的损失，由双方当事人按照导致合同无效的过错来分担这个损失。

    施工合同的本质是一个承揽合同，外国立法例都将施工合同直接规定在承揽合同里，只就一些特殊条款作出特殊的规定。就是加工的对象不一样，合同法第十五章是动产，第十六章是不动产，履行建设施工合同的过程就是把劳动、建筑材料物化到施工工程中的一个过程。合同无效后不能返还，只能折价补偿。折价补偿的标准和分担的核心就按照已经发生的实际费用来进行核算。折价的标准，按什么进行折价？我们认为参照双方在合同中约定的工程价款，最符合行情和实际情况，相当于双方当事人对无效合同的折价标准已经达成默契了，就应当按照这个方式进行。这是我们经过征求建设部的意见，反复调研以后得出意见，也是最符合实际的。我们舍弃其他两个观点，而采用这个观点。

    第三条  建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

    (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

    (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

    因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

    第三条：合同无效，工程验收不合格是怎么处理的？存在两种情形，一种是修复了以后，验收合格，承包人要求发包人支付工程价款的，应予支持。就是说修复了以后，质量合格的，应当执行上一条。关键是修复会多支付费用，还会造成工期拖延，拖延工期造成的损失数与履行无效合同造成的损失。修复费用也是履行无效合同多支付的费用，由过错方承担责任。这是一个原则。

    “修复后”是有一定意义的，我们想表达的意思是，按照合同法16章及建筑法规定，修复首先为施工方的义务和责任，从实务来看，也是某种权利。现在很多打官司的，业主在出现工程质量缺陷后，不是让施工人修而是找别人修，修完后，报一个价钱（往往很高）让施工人承担责任。这与法律规定是不符的。现行法规定，出现质量问题后先由承包人自己修复，而且费用很低，因为他对工程很了解，再是由他承担时，它内部有责任制，比如工程质量存在缺陷，是专业技术分包人干的或者是有劳务分包人干的，这一阶段他应当承担责任。所以，总承包单位可以免责或者通过内部责任划分来免除自己的损失。还有我们还想表达的意思是，并不是工程出现质量后都要去鉴定，工程质量出现问题后，承包人先去修复，在修复不成或核算费用存在纠纷，即最终没法修复或承包人拒绝修复的情况下，才能解除合同，让别人去修。

    第二项，当修复后工程质量不合格时就不给钱了，这和法律规定的原则是一致的。

    合同法和建筑法中都规定，建设工程未经验收或竣工验收不合格的，不得交付使用。因为修好以后，质量不合格，对业主来讲，它不能使用，所以就不应当支付价款。原来把后一项还得分成两种情形：修复后有利用价值和没有利用价值，有利用价值的，可以支付相应的工程价款，并相应酌减。没有利用价值的不给钱。有没有利用价值我们考虑的标准是建设工程主体工程的验收，主体工程验收合格，安全性没有什么影响的话，在这种情况下由业主支付相应的工程款。审判委员会在讨论时认为法律规定未经验收合格，不得交付使用。即利用价值不交付使用，怎么体现出来？所以就把原来讨论的意见给否决了。

    第二款：发包人有责任的也应当承担相应的责任。建筑法规定，工程质量出现问题首先由承包人承担责任。业主的主要责任时付款，承包人的主要责任是把活干好。但有些情况下，也主要承担责任，在后面条文中有规定。

    对前三条做个小结的话，主要讲合同效力问题，合同无效后，工程质量合格和不合格的工程价款的支付问题。

    第四条  承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

    第四条：民事制裁

    最高院对民事制裁有这样一个观点：民事制裁措施应慎用，能不用的不用，必须要用的话应慎用。从职能上将法院作为居中裁判的司法机关。按照法律规定平衡双方当事人的利益，而非行政管理者，要对双方进行制裁。虽依民法通则民事制裁是法院的权利，但原来该条没有写进去，在征求意见时，建设部和各级法院都认为应当写进去，这是与建筑行业的现状有联系。考虑到市场不规范，在某种程度上还有很多不正当竞争的行为，所以认为法院不应当放弃这个手段。建设部认为，很多违规违章违法的行为在前期管理机关看不清楚看不透彻，到打官司时，双方当事人全方位的对抗，把所有的矛盾全部暴露出来，在这种情况下法院在不加以处罚，前面的“漏网之鱼”后面就过关了，所以就认为法院应当进行民事制裁。根据这个意见写进去了这个内容。从这个条文来看，它有两个部分：“句号”以前讲合同的三种无效情形，为什么不把它列入第一条中？我们有两个方面的考虑：一是这三种情况属于民事制裁的三种对象，只有这三种情况才使用民事制裁。在这三种情况之间有共性：都属于三方两个法律关系。要不然有承继关系，如转包，要不有牵连关系，如联营。只有在三方两个法律关系中，才存在中间一手，取得非法所得，只有取得非法所得，才能收缴，这是收缴的前提。

    最高法院讲民事制裁的慎用体现在什么地方呢？

    审判委员会观点：1、民事制裁仅使用上述三种情况，其他情况不适用；2、收缴对象：只收缴实际取得的，而非约定取得的3、行政部门已经处罚的，不再适用4、各民事制裁不得并用。

    第五条  承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

    第五条：超越资质等级的。前面已经讲过了，如果超越资质等级，导致合同无效。

    按照建设部文件，对施工企业的资质等级管理是动态管理，存在升和降两种可能性。按照管理来看，在施工前取得资质，就说明他有一定的实力，接近承揽工程的水平了，如果在竣工时取得了资质，如果在这种情况下请求确立合同无效，法院不支持。按照建设部行业管理惯例，确立的这样一个原则。

    第六条  当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

    当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。  

    当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

    第六条：垫资问题。垫资问题也是解释的一个核心条款，在这里确立了垫资合法化。

    对垫资人民法院审理的实务来看，我们自己做了一个回顾：

    1995年以前，从最高院二审情况来看，全国法院认定垫资无效，对垫资全部予以收缴

    1995年至2000年：法院态度有所松动。有的降低了调门，有的就淡化处理了。

    2000年以后：从我们二审看到的案件来讲，有的对合同效力不谈了，有的直接认定合同有效，但利息要返还，观念上有个转变的过程，对最高院二审来讲，除了对收缴数额较大我们进行了调整，对其他认定合同有效的我们维持了，对认定合同无效的我们也维持了，给利息也维持，不给利息也维持。因为观点认识上不是太统一。在这一块处理方式上什么样的处理方式都有。

    在制定该解释时我们认为认定垫资合法化的条件已经成熟。主要有几个方面的考虑：

    1、认定垫资无效的法律依据不充分（其依据1990年三部委的一个通知，把垫资认定为企业相互拆借，达不到规章的效力等级，违反合同法的规定）

    2、我们认为垫资在施工合同中是不能避免的，是合同性质决定的。为什么这么说呢？因为施工合同本质来说是一个承包合同，承包合同是不能算清帐的情况下采用承包方式的，比如农村土地承包，只能粗算，二期施工合同采用承包的方式，本质来讲是组合合同，包括勘查、设计、监理、包括采购、合同的担保等等，都是一个组合合同，而且在履行过程中，一份合同不可能履行到底，就是说在签订主合同之后，通过签订洽商纪录，会谈纪要、记录联系单等来完善补充主合同。正因为它是承包形式，为组合合同，在施工过程中都是按“形象进度”付款，有的付款时间点多达十几个或二十几个，“形象”本身意味着并非准确时间点，形象进度本身也意味着实际施工和付款时间之间存在着时间差，这个时间差本身就是垫资，只是“软垫”和“硬垫”的区别。所以我们认为垫资是合同性质决定的是不能避免的。

     3、国际通行惯例来看，包括FIDIC条款，欧洲适用的一些标准，都是允许垫资的，甚至允许垫到“交钥匙”。从国外的立法例来看，德国的民法典对垫资有明确的规定，它属于大陆法系最原始的版本；从审判实务来看，认定垫资违法以后起到了很多副作用，并没有因为规定垫资违法保护了施工企业的利益，反而造成了混乱。而且不便于法院的审理，比如最高院二审出现了当事人变相垫资，通过房屋买卖合同，合作开发合同、委托贷款合同等变相垫资。因为业主主张房屋买卖合同，委托贷款合同和本案不是一个法律关系。要把这部分剥离出去，但由于本案有实质联系，造成法院审理的不便。与其出现这么混乱的情况，不如让垫资合法化，所以我们认为垫资合法的条件已经成熟了。

    按照条文解释，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。主要是避免通过这个突破口，社会上的一些游资通过这个渠道来拆钱。

    第二款：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”在该司法解释中，垫资和工程欠款的差别就是在利息上，就是垫资约定不给利息的就不给。对于工程欠款的计算时间和标准按照后面的条文进行。但是垫资和工程欠款之间从法律性质上有什么差别呢?这事我们也反复考虑过但最后也没搞透彻。但从德国民法典来看，它也是把垫资和工程欠款区分来对待的。

    第三款：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。当初揽活时约定不要利息，但打官司时又要利息。违背诚实信用原则，故不予支持。

    第七条  具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

    第七条：劳务分包

    劳务分包不能确认为转包，劳务分包应当认定为有效。基本上这是一个原则。为什么有人将劳务分包和转包联系在一起呢？这实际上和法律规定联系到一起的，因为建筑法对建设工程倡导实行工程总承包，工程总承包包括勘察设计监理施工，这一单有一人完成，但这是倡导的。就施工这一块，实行总承包是强制性的，这一个工程只能以有一个总包单位，由他完成主体工程，可以对专业技术工程进行分包，但法律规定只能分包一次。专业技术主要指隐蔽工程、管线、外墙、装修、消防等这些专业技术。建设部今年2月14号颁布一个部令，是一个部门规章，《民用房屋基础设施分包管理办法》部令：劳务分包的分包人可以是专业技术分包人，所以就存在一个法律协调问题。法条规定：专业技术分包只能分包一次，如果专业技术分包人可以作为劳务分包的发包人，那就存在二次分包的问题。所以有两个高级法院向我们请教这个问题，在这种情况下能不能认定为转包，认定合同无效？就是因为这个原因所以制定这个解释。我们认为专业技术分包人可以作为劳务分包的发包人，不属于两个分包，属于将专业技术分包中的简单劳动剥离出去，交给劳务作业分包单位。我们认为工程总承包、专业技术分包、劳务分包之间的区别就是一个是复杂劳动、一个是简单劳动。

    从建设部的规定来看，劳务作业分包分13个工种，分成两至三个资质等级，它规定不准超越资质等级，就是说劳务分包也只能分包一次。

    劳务作业发包人应当对劳务分包人在分包的现场设置管理机构，派驻管理人员，实施有效的监督管理。劳务作业发包人对劳务分包人的工程质量承担责任，由他进行结算。这是建设部界定的几个条件。

    若发包人派驻管理人员非本单位职工，这种情况下视为转包，这是建设部的有关规定。

    以上七条讲的都是合同效力问题。第八条至第十条讲的是有效合同解除问题

    从实务上来看。建设施工合同双方当事人一般不大愿意解除合同，这和房地产开发经营案件不一样。房地产开发经营案件的当事人一般是打解除和打无效，这是和市场行情联系在一起的。在上海、广东、海南，案子都是一样的，上家打有效履行，下家打无效退款，这是规避市场风险的原因。但对于施工合同就不是这么明显，双方当事人不在万不得已的情况下，不解除合同。为什么不愿意解除合同呢？因为是和利益联系在一块的，对于施工方来说，解除合同后，很多设备为租赁的，合同解除后要向别人支付违约金，而且很多采购材料、向厂家订购的材料是为工程特殊采购的，在其他工程上用不上，标号是特定的，解除合同也要向别人支付违约金。并且解除合同中途撤场包括项目管理的费用及撤场的费用也会有损失，对施工人来讲损失都很大。业主大部分情况下也不愿意解除合同,因为解除合同后另找一个单位干活，是否能达到衔接的程度，能否吻合都很难讲。再一个，在解除合同后会造成工期拖延，业主也会有很大损失。解除合同也是一种情形，我们不应当规避，所以我们这三条分别规定发包人合同解除权、承包人合同解除权和合同解除后的后果。

    第八条  承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

    (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

    (二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

    (三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

    (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

    第八条：建筑方违约，发包人合同解除权

    首先是承包人明确表示。发一个通知表示不干了，以行为表明撤场了或者把施工队拉到别的场地，表明不履行合同主要义务的；

    第二个，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；在这种情况下也可以解除合同，

    第三个已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；前面已经说过，工程质量缺陷进行修复是其权利也使其义务。若其不干，也只能解除合同。

    前三种情形是依据合同法关于合同解除的那部分内容，能找到相应的条款。

    第四项：将承包的建设工程非法转包、违法分包的。是依据合同法第15章的承揽合同规定施工合同本质上是承揽合同，有特定的指向对象。

    第九条  发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

    (一)未按约定支付工程价款的；

    (二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

    (三)不履行合同约定的协助义务的。

    第九条：承包人合同解除权。下面有一个“帽子”：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，加这个“帽子”的意思是合同不能实现的意思。

    第一项：未按约定支付工程价款的；不是说差一点钱就可以解除合同，必须符合上面帽子的条件。

    第二个提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；这是《标准化法》规定的，是国家强制性规定，必须实施。从施工实务上来看，甲方（业主）也愿意提供材料。也就是“三材”，甲方说它提供“三材”是为了保证施工质量，其实其中是有利益在里面的，所以甲方愿意供材，愿意指定分包单位。但是加方提供的材料不符合标准的话，合同可以解除。

    第三个是不履行合同约定的协助义务的。在承揽合同中，协助义务均为核心义务，我们认为协助义务均为主要义务，比如提供施工资料，在施工现场提供通道等。

     [1] 合同法第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

    　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

    　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

    　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

    　　（四）损害社会公共利益；

    　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

    [2]招标投标法第四条　任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

    第十条  建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

    因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

    第十条：合同解除后价款结算问题，

    建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；关键在于“相应的”怎么理解，为合同解除前，已完工程实际发生的费用，不能机械的理解。工程价款之间差距很大。

    “已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”在这个司法解释中有三条适用一个原则：包括合同无效质量不合格、有效解除质量不合格、有效履行质量不合格，适用同一个标准。也就是修复以后合格的，结账，修复以后不合格的不给钱。确认这么一个原则。或者说在某种程度上体现了工程质量的标准，甚至高于合同效力，确立这个原则，跟合同法、建筑法的原则也是一致的。

    第二款讲：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”这是解除合同的一般处理原则

    上述三条是关于合同解除问题，以下部分是关于合同质量问题。

    第十一条  因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

    这一条这么规定，我们想达到一个核心目的：为法官提供一种工程质量缺陷，不通过鉴定的其他处理方式和手段。这也是法律明文规定的。“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”，首先将在这个司法解释里面，对“工程质量”的表述有几个表述：

    一是“经竣工验收不合格”，第二个表述是“质量缺陷”，第三个表述是“不符合约定”这三个表述都是有出处的。“经竣工验收不合格”和“不符合约定”是合同法中的说法；“质量缺陷”在建筑法里有规定，这三个概念中的内涵是什么？他们之间有什么冲突没有？对这个问题我们也反复看过法条，也专门请教过建设部，从法条规定的内涵来讲，应该说“质量缺陷”的内涵是最大的。因为建筑法在适用“质量缺陷”这个概念时，它包括了质量验收合格保修责任。质量验收合格以后承担的这个保修责任也使用了这个概念。建设部的同志讲，认定工程质量是不是合格，就一个标准：是不是符合合同约定。这个“约定”应该符合等于或高于国家强制性标准，若约定低于国家强制性标准，这个约定是无效的。所以在国务院《建设工程质量管理条例》附则中有这么一个解释，质量缺陷是合同约定和国家强制性标准，符合这两个条件，就认为是合格的，不符合这两个条件，就认为工程质量存在缺陷。这是关于三个概念间的关系。

    因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。减少多少，有法官自由裁量的组成部分，这条文中体现的意思是，工程质量出现问题的，并非一定要去鉴定，法律规定在这种情况下，法官可以酌情减少工程价款。但如果法官定不了的话，可以找有关部门咨询一下，或者比对有关建设主管部门发布的市场价格信息酌情减少。不要把这部分权力全部交给鉴定机关去行使，而且对双方当事人来讲损失很大。

    第十二条  发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

    (一)提供的设计有缺陷；

    (二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

    (三)直接指定分包人分包专业工程。

    承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

    减少工程价款是合同法明文规定的，而且在国外的立法例里，德国民法典里就明确规定，工程质量缺陷，第一修理人是承包人，而且还有制定的期限，只有在指定的期限内不修或在期限内修复不合格，发包人才可以进行修复。就是说施工合同质量缺陷原则上由承包人承担责任。但是在特殊情况下有发包人承担责任。这就是讲的三种情况。

    第一个：提供的设计有缺陷；从实务来看，发包人（业主）提供的第一个方案很少有缺陷，因为法律规定，在拿到开工许可证就应当取得建筑用地许可证、建筑规划许可证，在取得规划许可证时，已经有设计图了，在指标批复了以后才可以施工，所以原始的设计存在缺陷的情况并不多，从法院的诉讼情况来看，包括最高院二审的审理情况来看，设计缺陷很多，主要是设计变更造成的。

    第二个：提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；在这种情况下，甲方应承担主要责任。

    第三个：直接指定分包人分包专业工程。这是国务院法规《建设工程质量管理条例》明令禁止的。按照我们国家工程承包制度来讲，施工承包，工程质量是承担连带责任的。分包人与总承包人对工程质量向业主承担连带责任，这是法律明确规定的。就是因为总承包人对整个工程质量向业主承担责任，就应当有权利指定分包人。但现在分包人也很难揽到工程，所以业主往往指定分包人，一个是指定分包人，在一个是自己直接购买“三材”，因为你指定分包人，工程质量一旦出现问题，就应当由你或主要由你承担责任，这是我们的意思。

    “承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

    第十三条  建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

    第十三条：擅自使用的问题

    擅自使用在现行法上是找不到依据的。擅自使用的法律责任在1983年的《公路工程基本建设管理办法》中有规定，但现在被废止了。以前在《经济合同法》[1]也有规定，我们认为这个原则还是可以适用的。从实务来看适用的情况还是比较多，按照合同法和建筑法的规定，工程未经竣工验收或经竣工验收不合格的不得交付使用。法律规定不得交付使用，业主使用了，本身就是违法了，业主使用越来越多主要有两个原因：业主考虑到自身利益，在合同中约定“简易开业”，为试营业，这工程不去验收，但先开业；付款时间点与竣工结算联系在一起，我不去验收，付款的时间没到，条件未成就，所以可以暂时不付款。我先开业等赚了钱以后再支付工程款。对我来说资金流转比较有利，所以就约定了这样的条件。就是因为它违反法律规定，所以在这个解释里面规定发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；这“不予支持”的内涵包括施工质量存在的缺陷，以及保修责任，施工人就免除了。

    从审判实务来看，法官很难判断擅自使用两三年以后，工程质量缺陷是由于施工造成的还是由于擅自使用不当造成的。正是因为你违法，所以也就不判断了，推定由业主承担责任。

    “但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”这也是建筑法明文规定的。主要是工程肯定完成框架，才有可能擅自使用，另外工程肯定完成框架，要进行验收合格才能续建，第三个意思是法律明文规定，施工人应当对主体以下工程合理使用寿命内承担责任。合理使用寿命为建筑法的表述。

    第十四条  当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

    (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

    (二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

    (三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

    第十四条：讲的是竣工日期,实际竣工日期对法院来说是非常有意义的一个时间点,因为这个时间点涉及工期是否会拖延,如果拖延工期的话,存在承担违约责任的问题,而且这也是一个付款的时间点.就是很多合同约定工程竣工以后,才支付多少钱.而且这个时间点还包括支付违约金还有欠付工程款的利息是联系在一起的。从实务来看,各级法院对实际竣工的时间点的判法不一样,所以也需要统一执法的标准和尺度。这里边我们讲得有三个时间点:

     1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；就工程竣工验收这一块,从实务来看，现在有些变化，就是以前验收的主体主要是质量监督管理站。从现在来看，主要是承发包双方当事人，就是业主和承包人之间进行验收，而且它们之间的这个活动存在整个施工过程中，就是整个施工过程中始终都存在着通过签证的方式来确认这个工程质量。最后双方当事人对质量进行了认可以后，然后由四方填一个表，包括施工人、发包人、监理和设计，在签章以后交给质量监督管理站，由他进行形式审查后再签章。就是我们的观点是什么？我们认为竣工这个时间点，应当以质量监督管理站签章的时间点作为最终的验收时间点。这与开工不一样，开工有一个开工许可证，有许可证及在开工的日期。竣工没有一个竣工时间点的标志性文件。所以以管理部门签章的时间作为竣工的时间点。但如果存在着发包人在施工文件上认可工程质量，但还没有经过质量监督管理站签章，在这种情况下，我们认为业主的这种认可的态度本身也具有法律后果。

    2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；就是从实务来看，业主拖欠工程款支付主要有两个方式：一个是乙方报价后甲方不审价，再一个是乙方报了竣工文件后甲方不验收。所以在这种情况下，把这个时间点往前移，以提交验收报告之日为竣工日期。这一条也是建设部建设施工合同示范文本中规定的。

    3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。“转移占有”是民法物权上的一个概念，它涉及到物权和物权风险转移的一个问题，使用这个概念已经不是第一次了，在商品房的解释里面也使用了这个概念，主要是不好概括。原来我们写的是“实际控制”，后来又同志提出来什么是实际控制？里面进了两人算不算实际控制？或者这个楼已经开始交付使用了，没有移交竣工资料算不算实际控制？因为没有移交竣工资料的话，这个房屋，包括一些管线、隐蔽工程是很难维修、很难使用的。所以我们使用一个内涵比较大的概念“转移占有”。

    第十五条  建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

    第十五条：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。这个表达什么意思呢？就是说很多到法院打官司的时候，这个工程发生过质量争议，主要是业主提出来的，所以双方当事人去找有关的单位鉴定过一次，因为鉴定的周期相对来说比较长，可能一个月或者三个月，所以这个时间造成工期拖延了，这责任是谁的？我们这上面讲，如果工程质量经鉴定合格的，（鉴定期间）算顺延工期期间，施工人不承担责任，由业主承担责任。

    原有后面还有一句话，“如果鉴定不合格，这个期间算作违约期间，由施工人承担违约责任。”后来审判委员会讨论的时候，这个委员认为，现在施工合同的这个范本规定的违约责任较重，这个违约责任里面包括一个比例违约金，就是任何一方违约合同约定，应当向对方支付工程总价的5%、8%或10%，有这么一个总的违约金。还有专项违约金，这个专项违约金主要是讲，欠付工程款和工程质量出现问题的时候，应该是怎么算的，就像这个滞纳金的标准，除此以外，施工合同范本中还有索赔条款，本质或从法律性质上讲我们认为它也是违约金性质的。所以说鉴定期间算违约期间，那就存在着，如果鉴定期是半年，算下来这个责任很大，可能差的这个工程尾款支付不了，施工还要倒给钱，就出现这种可能性，所以领导认为，各级法院应该都很熟悉这类案件，因就该具体案件区分不同情况，在平衡双方当事人利益的基础上，来确定这个违约金。

    从第十一条到第十五条，讲的是工程质量问题，从第十六条开始讲工程价款的结算，这也是一个比较重要的部分。因为上法院打官司，主要是结算问题。

    第十六条  当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

    因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

    建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

    第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。这个原则肯定没有问题，有约定从约定。这里面需要给大家做一点说明的事，什么是“计价标准”？什么是“计价方法”？

    在建设部2001年11月5日《民用房屋和城市基础设施建设工程计价办法》规定，由三种计价方法？一种是固定价，就是咱讲的包死的，在83年《建筑安装工程承包合同条例》里讲，叫“一次包定”，民间叫“一口价”，这是包死的；包括总价包死，还包括单价包死，还有的总价或单价包死后，允许在一定范围内进行浮动。这也叫包定的。第二种结算方式是可调价，有的是合同价款加签证，有的是施工图加预算加签证。第三种是成本加利润的方式，大家都知道建设工程价款里面包括：有直接费、间接费、利润和税金四个部分。

    什么是计价标准呢？从现在实务情况来看，主要是三种：一种是工程定额，工程定额，从我们的角度来看，我们认为它是一个计划经济体制下的一个产物，相当于一种统购统销的这么一个方式，为什么这么讲呢？就是说定额的这种计价方式把市场的主体化分成不同的类型、等级，确定不同的取费标准，就是说如果市场化的取费标准是一个门槛，大家进去以后不分地域、主体大小，大家平等竞争，这才是完全市场化的一个主体地位。原来这个定额标准还包括集体所有制经济，按照资质等级，根据市场行情变化来确定定额标准。应该说现在定额是法院审判经常遇到的，

    第二个标准是清单计价规范，清单计价规范[2]，建设部于2003年颁布的，有一大本。把工程按照工程的类别分成不同的部分、计算综合单价。从计价标准来看，他有单价计价方法：分部分项只计直接费；清单计价规范为综合单价计价方法，就是说这部分正负零以下的工程或者正负零零以下的工程，这部分不是钱，算出的钱里面包括直接费、间接费、利润和税金，它是综合单价。由定额计价方法过渡到清单计价规范，也是一个过渡的措施，并不是最终的一个目标，应该过渡到“合理底价”的取费标准上。“合理底价”的取费标准就是招投标，在土地市场上还有其他方式，招牌挂。在招投标的里，它确定一个标底，标底本身包含了成本和利润。在这个基础之上投标人之间进行竞争，然后取得一个价款，他的计价是一个合理计价。“合理”的概念是包含了成本和利润。从实务来看，现在这三种方式并行，都在适用，而且有的鉴定机关还在混用，在鉴定一个案子的取费标准时混用。

    “因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化”，在这种情况下，或决大多数情况下，并不是说变更了以后，原来的合同可以大部分适用。这种变化以后，常常使原来的合同失去了基础，合同就没了，双方当事人对取费这一块就没合同了，原来的合同不能用了。怎么办？“当事人对该部分工程价款不能协商一致的”，这是审判委员会讨论时加上去的，就是到法院打官司时，都不能协商一致。加这句话的意思是首先倡导当事人自主协商，达成一个新的协议。当不能达成一个新的协议时，“签订建设工程施工合同时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。” “可以参照”是我们倡导的，对法官来讲，还可以不参照，应根据案件的具体情况来确定，不能规定得太死。我们讲“签订建设工程施工合同时”，就是“签约时”是时间概念，“当地”是地域概念。建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，包括我们和建设部都认为，在没有合同的情况下，据实结算的情况下，这个标准比较公平。但对于个案，对适用这个标准不公平的，法官可以不采纳。这是我们的一个指导思想。

    “建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”就是刚才我讲的那个意思，就是说这种情况下，三个条款适用一个标准。体现了工程质量的标准是至高的，在某种程度上高于合同的效力。 

    第十七条  当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

    第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。这一条确定了两个原则:第一个是欠付工程款应当支付利息;第二个是支付利息的标准是按照国家法定利率执行.大家知道基准利率是央行的主要货币工具。为什么欠付工程款要支付利息？比如欠付购货款，欠付商品房购房款，这种情况下大部分是不支付利息的。就是说从利息和本金的关系来看，有随付性的就是借款合同，借款合同里讲，只要借款发生的时候就应该支付利息，到期不支付应当支付罚息。那为什么欠付工程款应该支付利息呢？就是说工程价款跟其它的款在法律性质上之间有什么差别？这件事我们自己也琢磨过，也还没有研究透彻。但是从国外的法律规定来讲，德国民法典也讲，欠付工程款应当支付利息。这个利息讲的是随付性的利息。并不是说支付利息以后不再承担违约责任了，还应当承担违约责任。在建设部示范文本中大概有三条谈到了欠付工程款的利息问题，但是那个里面的利息讲的是违约金，是违约金性质的，包括索赔条款里讲的都是违约金性质的。就是违约的时候应当怎么计息，在新修订的建筑法草案里面也谈到了欠付工程款应当双倍支付利息。除此以外还应当承担违约责任，赔偿损失。也有这样的规定，所以这里面将应当支付利息。

    第十八条  利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

    (一)建设工程已实际交付的，为交付之日；

    (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

    (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

    第十八条讲计息的时间，就是利息的起算时间。第一句话：利息从应付工程价款之日计付。就是说利息具有随付性。这个规定是没有问题的，和前面讲的一样，因为施工是按照形象进度付款的，所以应付价款的时间点是很难把握的，我们想说的话主要是后面的那个意思：当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。“视为”的概念就是一个拟制的时间点，一个规定的时间点。建设工程已实际交付的，为交付之日；就是说工程已经交付给业主了，它起码是有使用的条件的。在这种情况下，业主还欠付工程款，所以业主应该对等支付利息。建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。对第三项审判委员会在讨论时是有争议的，将近有一半的委员认为，应当由法院生效法律文书确定的工程价款给付之日为工程款支付利息的时间。理由是：工程价款没有结算，也没交付，就是说工程“开着口”呢，最终是什么时候结算的呢？是通过国家权力的介入，通过审判权来结算的，结算的凭证就是生效法律文书的判决主文。就是从那个时间确定的本金应该从那个时间点支付利息。这是一部分委员的观点。另外一部分人认为，如果把法院审理期间不计息，对施工企业来讲不利，有的时间常有的时间短。如果时间长的话，计息的费用比较高，比较大，跟现在国家倡导的治理拖欠工程款，保护农民工利益的宗旨不完全协调，所以就确定了一个起诉时间，认定起诉时间是最直接。最全面主张权利的一个时间点。 

    第十九条  当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

    第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。这一条也是讨论过程中审判委员会委员有很多争议的一个问题。委员、领导的主导思想是什么呢？认为在施工过程中，只认签证等洽商记录，如果没有这些记录，即使施工人干了活，也不应当付钱，这是一个主导的观点。理由是：合同法规定，合同变更或没有合同的情况下，买卖合同应当参照行业惯例，认为施工的洽商纪录是行业惯例，如果没有这个纪录，就不应该给钱。我们认为，群众认为从程序的角度讲，民事证据分成好多种，包括书证、视听资料、鉴定结论、证人证言等等，这些都是证据。签证等洽商记录仅仅是书证，其他证据只要符合法定形式，也应当认定，所以综合以上观点，就形成了后面的一句话：承包人要证明两个事实，首先能够证明发包人同意其施工，这活是你干的，摆在那儿的，如果不能证明这活是你干的，这种情况下也不给你钱。第二个事实是如果你没有签证，你可以提供其他证据，证明工程量是实际发生的。你要证明这两个事实才能给钱。我觉得这应该引起施工企业的注意，因为打官司，作为施工管理这块还是有问题的，很多鉴定的时候存在“漏项”，当事人主张应当说是有道理的，但是拿不出证据来，没有洽商纪录，这种情况还是很多的，所以签证应该签全了。

    第二十条  当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

    第二十条说是乙方报价以后甲方不审价，在这种情况下怎么办?这个出处可以说也是为了制止拖欠工程款，保护农民工的利益。建设部2001年11月5日有一个文件，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，第十六条讲，乙方报价以后甲方在合同约定的时间内不审价，视为认可乙方报价。如果合同中没有约定审价的期限，确定审价期限为28天。但是在这个文件里面是无前提的，不需要当事人在合同里约定。本解释加入一个前提：“需要当事人约定期限”这样处理需要当事人约定期限，我们为什么要加上一个前提条件呢？主要是实务中乙方报价要虚高一些，有时超出许多，这是正常的心态。如果乙方报的是实价，甲方砍价以后那肯定就要赔钱了，所以肯定要虚报一部分。这虚报如果认可，就说明他不是实际发生的工程，就不是应该给这么多钱。再说，乙方报价是一个单方的意思表示，没有得到甲方的认可，而且合同没有约定，因为案例死板，在现行法上找不到出处，所以司法解释就没有完全按照建设部的意思办，也和建设部反复协调过。如果当事人在合同中有这样的约定，就这么办，应该是没有什么问题的。

    第二十一条  当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

    第二十一条讲“黑白合同”，这黑白合同也是这解释里一个比较核心的内容。也是在审判实践中经常遇到的一个问题。首先介绍一下，从法院的审判实务来看，包括二审自己办的案子，我们大部分认可的是黑合同，实事求是地讲，认可的是黑合同。我们当时的想法就是，黑合同是双方当事人最真实的意思表示，而且黑合同是符合双方当事人真实意思的，也符合市场行情，双方当事人实际履行的也是黑合同。所以认可了黑合同。就像开头和大家讲的一样，人大常委会开会对招标投标法执行得不好，对各个单位是有要求的，我们最高院也承诺要严格执行招标投标法，其中这一条就是体现了这个原则。

    首先说一下合同名称，原来大家都管他叫“阴阳合同”，就是人大常委会对建筑法执法检查的决议里，对这个名称还有个说法，他们认为阴阳合同不能反映这个本质特征。应该叫黑白合同，“黑”，比如“黑社会”肯定是不好的，所以定性为黑白合同，一目了然，能引起各级政府和法院的重视。所以管他叫黑白合同。当事人对同一建设工程，因为它对一个工程签订两份合同，这是很正常的，价款不一样。

    “另行”我们想表达的是一个时间概念，就是签订黑合同在白合同之前，或同时或之后，这三个时间点都是另行。签订白合同之后签黑合同,是有不同看法的。有人认为，签订白合同之后签黑合同或者补充条款，属于合同变更协议的情形。因为按照法律规定来讲，中标的合同也是允许变更的，这是属于合同变更协议的情形，应当认定为有效。但我们认为招标投标法规定的这个另行，讲的是实体，是不是违背了合同的实质性内容。如果违背了合同的实质性内容，这种情况下也是不允许的。另行定义的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的。备案从法律效力来讲，不具备物权公示的效力，只是一个行政管理措施，更倾向于建筑法里面，将备案作为一个强制性备案制度，就是说招投标的不需经过强制备案。而且写进备案，有一个指导思想，便于法官审理。到招投标市场查一下，备案室查一下，凡是第一次备案的或者说重大事项变更后经过备案的，都认定为白合同。没有备案的认定为黑合同，认定无效。

    中标合同即生效的合同，按照招标投标法规定，中标通知书对当事人具有法律约束力，所以中标合同就是指生效的合同。实质性内容我们理解是合同价款，也包括工期和质量标准，比如合同约定的工期是2年，然后签订一个黑合同改成一年半，这种情况下也是不允许的。

    应当以备案的中标合同，这里的备案应当包括第一次备案和重大变更以后的第二次、第三次备案。作为结算工程价款的根据，就是说认可白合同，从实务的情况来看，黑白合同的情况很复杂，有的情况下，两个或三个都是黑合同，因为签订黑白合同的情况下，白合同也“站不住”了，为什么这么说？黑白合同一般情况下存在恶意串标的问题，所以白合同也可能变黑了，有几个黑合同的情况下应该认可哪一个？一种观点应该按照时间顺序来认定，我们认为应当按照双方当事人的真实意思来认定，就是说合同都无效了以后，那就不存在那个效力高的问题，履行无效合同，双方当事人的真实意思是使用哪一个，来认可那一个，不是按照时间顺序来排列。

    第二十二条  当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

    第二十三条  当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

    第二十二条和第二十三条讲的是鉴定问题。条文本身内容很简单，但这里面包括很多内容，体现了，我们的一种指导思想，对鉴定这一块，能不搞就不搞，能少搞就少搞，能一次解决问题就不搞第二次。从客观来讲鉴定是不可避免的，在建设施工合同里面。为什么我们有这种指导思想呢？一个从案件本身的性质来讲，施工合同鉴定对双方当事人来讲损失很大，工期会拖延，而且诉讼周期肯定会长，诉讼成本会提高，这是一个方面的考虑，第二个方面的考虑，前几年的鉴定，从我们的角度来看不是很规范，我们认为有些鉴定实质上把审判权交给了鉴定机关，或部分转移给了鉴定机关，因为拖出去以后就等着鉴定结论回来，然后鉴定结论就成了判决主文了，基本上就是这么一种模式。就是说鉴定本身缺乏法院审核，没有纳入诉讼程序，当事人的诉权没有得到充分的保障。我们认为鉴定结论本身只是证据之一，并不是凭它来全部认定案件事实。我们认为鉴定这块应该有程序保障，作为法官首先应当审核鉴定机构和鉴定人员是不是有主体资格。而且这鉴定人员本身是不是这个鉴定机构的，有些这鉴定人员有资格，但他不是这个鉴定机构的，再一个是送检材料是一方送的还是双方送的？尤其是一方送检材料而另外一方没有，这种情况应当经过充分质证。这不能说是不知道,对方当事人不知道,就是说送出去后就等着鉴定结果出来,在鉴定过程中应当允许双方当事人提出疑问,鉴定机关应当在法官组织下进行答疑,出庭进行答疑,对当事人提出的“陋项”，包括鉴定使用的标准和方法，应当做出说明，应该充分保障当事人的诉权。再一个是法官在鉴定结论做出以后，有权对鉴定结论做出取舍。就是说这部分是合理的。我可以采信这一部分，我认为这一部分是不合理的，我可以不采信。而且可以调整这个鉴定结论，比如说这个工程量算得清楚，但是最终结果出现了问题，那法官可以调整这个结果，我认为这应该和诉讼程序联系，体现诉讼程序的独立价值，保障程序公正，充分保障当事人的诉权。这是我们的一个主导思想。从我们二审的情况来看，有些鉴定不是很公正，技术上的问题说不上，但是一看着结果就不公正，比如说在贵阳，建安成本就600-800，鉴定完了后是3500，一般民用建筑的价格是3500，还有在哈尔滨，建安成本就1000，鉴定完了是500，在当地来讲不可能出现这种价格，就存在这些问题，应该说鉴定市场这几年还是规范了许多，两方面的原因吧：一个是鉴定机构本身，自身加强了建设，做得不错，再一个是法院反复讲这个事。

    这两条，第一条讲合同约定按照固定价结算，是包死的，当事人打官司说要求“开口”，进行鉴定，这种情况不支持，这是一个原则，但是对“三材涨价”期间，大涨大落这种情况下，各级法院都进行了变通的措施，其中包括有进行鉴定，因为“三材涨价”是当事人签约是不能预测的，不是正常的市场风险，包括以后的市场调控，价格又降下来了，这也是不能预测的，所以在这种情况下，法律没有规定“情势变更”原则,所以有的判决书就使用了公平原则判，应该说按照公平原则判，在法理上是有缺陷的，因为公平原则是在诚信原则之下的一个小的原则，它必须有准据法，在相应的条文才能引用，不能够写在个案的判决书里面，但是因为没有现行法律的依据，在实务中又必须采取变通的措施进行处理，所以在高级法院处理的上诉到我们这的案子我们都认可了，认定这种情况是符合实际的。

    第二十三条讲“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，”这里讲是缩小鉴定范围，“但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”就是说他们愿意进行全部鉴定，这种情况是允许的，就是说我们的观点时，一审法院，这个法院不能搞两次鉴定，再一个是一审法院搞完鉴定以后二审法院尽量不要再次鉴定。比如说搞完两次鉴定以后，双方当事人都拿着一份对自己有利的鉴定，然后到法院来说，这容易激化矛盾，这种情况下给法院的处理造成更大的难度。

    以上到二十三条是关于工程价款的，以下三条讲的是诉讼程序问题，本质上说也有一点实体。

    第二十四条  建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

    第二十四条包含了两层意思，一层意思是施工合同，性质是承揽合同，它不适用民事诉讼法第三十四[3]规定的专属管辖规定，第三十四条规定，因不动产发生的纠纷有不动产所在地的法院专属管辖。再一个是民诉法二十四条[4]规定民事纠纷一般管辖原则是在被告所在地或合同履行的法院，除此以外，当事人还可以约定管辖。第二层的意思是“施工行为地为合同履行地”就是说便于审理，防止受诉法院和建筑工程不在一地，不便于审理。

    第二十五条  因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

    第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这讲的是程序，但实质上体现的是实体，因为法条规定，分包人就分包工程的质量与总包人一起向业主承担连带责任，法律规定，实际施工人是转承包人，是非法转包和借名协议里面施工干活的人，这也是法律规定的，因为合同无效，建设工程质量，他与他的发包人一起，就工程质量一起向业主承担连带责任。实体上承担连带责任在程序上体现为共同被告。比如共同侵权，共同共有，合伙、连带保证责任等等，有共同的权利义务在实体上体现为共同被告。

    第二十六条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

    实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    第二十六条也是这解释里面的一个核心条款，有两款三层意思：有两层讲的是程序，一层讲的是实体。第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。这是没有争议的，就是说实际施工人他以他的合同相对方、发包人为被告起诉，这是最正常的。这个规定的意义是审判委员会加上去的，他们认为在这种情况下首先是适用第一款的情况就是说不突破合同相对性。想表达的是这个意思。第二款讲“实际施工人以发包人为被告主张权利的，”法院应当受理。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    1、资质越低越接近民工利益。

     2、实际施工人投诉无门，承包人只收取管理费，对向业主要款不关心，他与业主之间没有直接的合同关系，不能起诉。

     3、学者：合同无效后，合同相对性会相对弱化，实际施工人为真正的合同相对人

    4、审判委员会：要进行全面审理，才能弄清楚实体关系，实际施工人与发包人是否具有明确的施工关系，为真正相对人，故应当先确立程序上的规定。

    5、“发包人履行责任范围”；平和发包人权利义务及利益，学理依据尚未研究透彻。

    第二十七条  因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

    保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

    第二十七条：侵权

    1、合同之债变成侵权之债（三要素）

    保修人实际上并非实际施工人，可以通过保修合同转移

    保修义务是瑕疵担保义务

    2、规定三方：发包人可能并非其所有人（二者可以通过委托关系联系）

    第二十八条  本解释自二○○五年一月一日起施行。

    施行后受理的第一审案件适用本解释。

    施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

    第二十八条：没有溯及力，在解释适用之前尚未审结或上诉案件不适用。

    铁道等构筑物方面的规章，属交通部规章，可以参照，但不宜写进去。

    [1]因１９９９年１０月１日起开始施行新的《合同法》，原《经济合同法》被废止。

    [2]《建设工程量清单计价规范》，建设部制定，自 2003年7月1日起实施，为国家标准，编号为GB50500-2003

    [3]民事诉讼法 第三十四条　下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

    （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

    （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

    （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。　

    [4] 第二十四条　因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。